SAP Barcelona 577/2014, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2014:12481 |
| Número de Recurso | 618/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 577/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 618/2013 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1166/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 577/2014
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSÉ LUÍS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 27 de noviembre de 2014
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1166/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de HIERROS Y MONTAJES, S.A. representado por el procurador ALEJANDRO FONT ESCOFET y defendido por el abogado José Mª. Calvo Mallofré,contra BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANESTO) representado por el procurador CARLOS PONS DE GIRONELLA y defendido por el abogado Carlos Ruiz Rodriguez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Hierros y Montajes, S.A., contra la Sentencia dictada el día cuatro de junio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que desestimo la demanda presentada por D. Alejandro Font Escofet, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de "Hierros y Montajes S.A.", frente a "Banco Español de Crédito S.A." en la actualidad "Banco Santander S.A.", imponiendo a la parte demandante las costas derivadas de las presentes actuaciones.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Hierros y Montajes, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia .
La sociedad Hierros y Montajes SA (en adelante, Hymsa) promovió en octubre de 2012 una acción tendente a la anulación del contrato de permuta financiera suscrito tres años antes con Banco Español de Crédito (Banesto), invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual inducido en gran medida por la vulneración por el banco del marco regulador de la contratación de esa clase de operaciones financieras.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato y su desenvolvimiento regular, negando que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscrito por Hymsa tras recibir la pertinente información del banco.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que declara la plena validez del contrato litigioso en atención a las consideraciones que siguen: 1ª/ el director financiero de Hymsa que intervino en la gestación del contrato litigioso poseía un nivel detallado de conocimiento del producto, del que informó al legal representante de la empresa; 2ª/ Hymsa había sido clasificado por Banesto como inversor profesional a los efectos del artículo 78 bis de la Ley del mercado de valores, lo que se correspondía con la importancia de sus activos y de la cifra anual de negocio, por lo que Banesto estaba dispensado de practicar test evaluador de la conveniencia del producto; 3ª/ los elementos esenciales del producto ofertado, incluidas sus condiciones de resolución, eran plenamente conocidos por el director financiero de Hymsa y por su administrador, no en vano consta la firma por esa entidad de cuatro permutas de tipos de interés con BBVA (años 2005 a 2009), otras tres con Barclays (años 2005 a 2008) y previamente otra permuta de tipos contratada con Banesto en enero de 2003, reestructurada en abril de ese mismo año; 4ª/ Hymsa conocía el mecanismo de la cancelación anticipada del producto, ya que hizo uso de él en relación con el swap de inflación contratado con Banesto en febrero de 2008, lo que le reportó una liquidación favorable ascendente a 102.768 euros; 5ª/ en consecuencia, se descarta todo error del inversor imputable a un defecto de información precontractual por parte de Banesto; 6ª/ también se descarta el dolo de la entidad fundado en una supuesta deliberada oferta a Hymsa de un producto inadecuado, habida cuenta la falta de certeza de toda previsión del comportamiento futuro del euribor.
Contra dicha sentencia se alza la sociedad mercantil demandante, quien, después de transcribir como si fueran argumentos propios extensos razonamientos de diversas sentencias de este tribunal en la materia que nos ocupa, reitera que hubo error esencial y excusable de Hymsa ya que contrató con un consentimiento viciado por la información errónea que la proporcionó Banesto acerca de la previsión de alza del euribor y porque no le informó debidamente del coste de la cancelación anticipada.
Así pues, la cuestión controvertida planteada ante este tribunal de segunda instancia es mucho más reducida que la suscitada ante el Juzgado.
Debe rechazarse de entrada la alegación efectuada por la entidad de crédito apelada acerca de la incapacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permite- valoración de la prueba.
Esa afirmación parte de una confusión no por frecuente menos lamentable entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso ( SSTS 30 de noviembre de 2011 y 18 enero 2010, entre otras muchas).
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable.
La permuta financiera sea de tipos de interés o de inflación es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, en el que partiendo de una clarificadora definición establecida en el contrato (las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo escalonado y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado), se subraya la esencia de la operación que estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia, en nuestro caso, el euribor a tres meses; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra. Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo para su comercialización debe observar la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva...
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