SAP Santa Cruz de Tenerife 331/2008, 23 de Abril de 2008
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2008:1085 |
| Número de Recurso | 62/2003 |
| Número de Resolución | 331/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 331/08
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª Francisca Soriano Vela
D. Francisco Javier Mulero Flores
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 23 de abril del año dos mil ocho.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 62/03, correspondiente al
Procedimiento abreviado nº 93/02, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1, anterior mixto 1, de La Laguna, contra D.
Sebastián, nacido el 8 de Abril de 1.963, con D.N.I. NUM000, con domicilio c/ DIRECCION000 num.
NUM001, vda. NUM002, Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora Dª. Eugenia Beltrán Gutiérrez, y defendido por el Letrado
D.Antonio Naranjo Morillo-Velarde.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de diez de abril de 2.003, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 , anterior mixto 1, de La Laguna, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 25 de enero de 2.005, por auto de 19 de octubre de 2.004 . El día de la fecha se suspendió la celebración del juicio oral por la incomparecencia del acusado y su abogado. Se acordó nuevo señalamiento para el día 17 de enero de 2.008, por auto de 9 de noviembre de 2.007 , que debió suspenderse por prolongarse el enjuiciamiento del señalamiento anterior, citándose a las partes a juicio el día 10 de abril de 2.008 y su continuación el 6 de mayo siguiente.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivascomo constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo de los artículos 252 y 250.6º y 74 del código penal , o, alternativamente, un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6º y artículo 74 del Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo de los artículos 252 del código penal , y otro delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1º y 2º y 249 del Código , con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del artículo 22.6º de dicho texto legal.
La defensa de D. Sebastián formuló escrito de conclusiones donde negó los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido y declaración de las costas de oficio y alternativamente, en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 235 del Código Penal , interesando la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción y subsidiariamente a la anterior calificación, con igual imputación mantuvo la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 , con la pena y responsabilidad civil que cita.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El acusado mantenía relación laboral con la sociedad Dialse Seguridad S.L y llevaba la contabilidad de Mantedial S.L, perteneciente al mismo grupo empresarial, con sede social ambas en calle San Juán nº 22, La Cuesta, desde principios de 1.998 con la categoría de jefe de contabilidad y un salario mensual, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, de 231.551 pesetas, a lo que se adicionaba el plus de transporte y dietas en un total bruto de 307.802 pesetas y tras los descuentos de retención fiscal y Seguridad Social arrojaba un neto salarial de 266.732 pesetas al mes.
El acusado, aprovechándose de la confianza en él depositada por el gerente y por los administradores de aquellas sociedades, y en su condición de contable, encargado de la confección de nóminas y demás documentos laborales y autorizado para acceder, con la correspondiente clave, al programa informático en el que se realizaban los listados para la transmisión electrónica de ficheros entre el ordenador de empresa y la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, encargada de los pagos, consiguió que el titular empresarial ordenase las transferencias de cuentas a la suya personal. Por este sistema, además de percibir su legítimo salario de la sociedad Dialse Seguridad S.L, en la que estaba dado de alta, introducía su nombre entre el de los de los trabajadores a los que pagaba Mantedial S.L y sin título jurídico alguno para ello consiguió ingresos por importe total de 13.253.054 pesetas, equivalentes a 79.652,458 euros, los que se apoderó, determinando su despido procedente en la sociedad el 24 de agosto de 2.000, por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 1 de esta capital. Los abonos se realizaban por transferencia de la cuenta de Mantendial S.L, con NIF B.38482568, nº 4910010903 a la del acusado en la misma entidad nº 3300450500.
Las cantidades objeto de la defraudación y las fechas en las que se cometió cada uno de los actos son los que se relacionan a continuación:
FECHA IMPORTE
31.08.98 100.000 pts
04.09.98 280.000
14.09.08 100.000
17.09.98 150.000
05.10.98 260.000
23.10.98 100.000
05.11.98 260.00003.12.98 260.000
29.12.98 260.000
05.02.99 260.000
05.03.99 260.000
05.04.99 260.000
05.05.99 260.000
04.06.99 486.354
04.06.99 260.000
05.07.99 520.000
05.08.99 520.000
03.09.99 520.000
21.09.99 325.000
05.10.99 520.000
05.11.99 520.000
03.12.99 774.000
22.12.99 507.700
03.01.00 520.000
21.01.00 30.000
04.02.00 520.000
03.03.00 520.000
05.04.00 520.000
02.05.00 350.000
05.05.00 520.000
11.05.00 200.000
29.05.00 250.000
06.06.00 520.000
04.07.00 520.000
17.07.00 250.000
24.07.00 250.000
01.08.00 520.000
En el trámite de las conclusiones del juicio oral la defensa del acusado formuló una calificación alternativa y subsidiaria de delito de hurto y solicitó que se declarase la prescripción del delito imputado a su defendido y la consiguiente extinción de la responsabilidad penal, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Dicha pretensión estaba anudada a la de declaración de nulidad del auto de 19 de octubre de 2.004 y computa el plazo de prescripción desde dicha fecha hasta el 17 de enero de 2.008.
La nulidad del auto de 19 de octubre de 2.004 se interesa por ser uno de los magistrados firmantes D. José Luís González González instructor de la causa. La defensa no citó precepto infringido ni alegó indefensión. El auto citado es el de admisión de los medios probatorios y señalamiento de juicio oral. La intervención del que fue magistrado instructor en el tribunal no afectó a la función de juzgar y se limitó a la firma de la referida resolución, en la que no se cuestionó la pertinencia de ninguno de los medios de prueba y se señaló el juicio oral. En su consecuencia no quedó comprometida la imparcialidad judicial. Sin perjuicio de lo anterior, la defensa consintió la resolución al no impugnarla, ni recusó al citado magistrado. A mayor abundamiento, la anterior resolución fue confirmada en su contenido por el posterior auto de 9 de noviembre de 2.007 , cuando distinto tribunal admitió los medios probatorios y ordenó nuevo señalamiento, precisamente por la incomparecencia injustificada del acusado y de su abogado al juicio oral.
Como ya ha quedado indicado el día 25 de enero de 2.005 se constituyó el tribunal, con la presencia del Ministerio Fiscal, quien solicitó la suspensión ante la incomparecencia del acusado y su Letrado, lo que se acordó en el acta del juicio oral. El letrado compareció posteriormente en la Secretaria de la Audiencia y manifestó que como creía que tenían tiempo, pues estaba el tribunal en otro señalamiento, se había ido a tomar café y no oyó la llamada. No justificó la ausencia de su cliente, por lo que no se pudo saber si también estaba tranquilamente tomándose el café. No se sancionó la ausencia injustificada y por eso llama poderosamente la atención que a estas alturas procesales el letrado alegue la nulidad de la resolución donde se le convocó a juicio, con la pretensión adicional de extinción de la responsabilidad criminal por prescripción. Al no predicarse la nulidad del acto judicial donde se acordó la suspensión del juicio por la referida incomparecencia, dicha actuación judicial suspendió los plazos de prescripción y ello con independencia de que el plazo alegado lo es para el delito de hurto, calificación alternativa de la defensa, el que no se va a considerar por los fundamentos que a continuación se expondrán y no resulta de aplicación para los delitos imputados por las acusaciones, conforme previene el artículo 131 y 132 del Código Penal .
Ya hemos indicado que la imputación delictiva sostenida en las conclusiones definitivas del juicio oral, por parte de las acusaciones, es la de un delito continuado de apropiación indebida o continuado de estafa, por el ministerio Fiscal y delito continuado de apropiación indebida y de estafa, por la acusación particular.
El artículo 252, que resultaría de aplicación, según las primeras conclusiones de las acusaciones, sanciona el supuesto de apropiación indebida con ánimo de lucro y el de gestión desleal del administrador. Este último supuesto se consuma tanto por la incorporación de bienes al propio patrimonio, como por el perjuicio del patrimonio del administrado en la gestión desleal, mediando el dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
El bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial cuando, como en el caso que nos ocupa, la apropiación pudiera recaer sobre cantidades dinerarias. La base...
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