ATS 2079/2014, 11 de Diciembre de 2014
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 10762/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2079/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la Ejecutoria 82/10, del Rollo Penal 56/2009, se dictó auto de fecha 12 de septiembre de 2014, por el que se acordó que no ha lugar a revisar la sentencia dictada en este procedimiento, con fecha 29 de marzo de 2010, respecto a Javier , en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros.
Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Mercedes Revillo Sánchez, en representación de Javier . El recurrente menciona como único motivo de casación, infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP ., en relación con el art. 2.2 del CP ., y con la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, de 22 de junio , de reforma del CP.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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En el único motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP ., en relación con el art. 2.2 del CP ., y con la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, de 22 de junio , de reforma del CP.
Considera que dados los Hechos declarados Probados en la Sentencia, el Tribunal debió apreciar el art. 368.2 CP ., pues es una ley favorable al reo. Considera que el Tribunal no valoró la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del reo. Afirma que se trató de un acto de compra de droga para su consumo personal, y para su entrega a un grupo de personas, para su consumo compartido y conjunto, estos amigos le habían entregado el dinero para ello. Hace notar la escasa cantidad, su baja riqueza y el escaso valor de la droga en el mercado. A lo que debe añadirse que el acusado carece de antecedentes penales, tiene 63 años, con una adicción a las drogas consolidada en el tiempo y es consumidor habitual de cocaína.
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La Disposición Transitoria 2ª , 1º párrafo 2º de la Ley Orgánica 5/2010 , establece que los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
El vigente art. 368, párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ). ( STS 103/2011, de 17 de febrero ).
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En el presente caso, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias personales ni constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia de 19 de marzo de 2010 , como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP ., tal y como razona el auto recurrido.
Consta en los hechos probados de la Sentencia que, a través de investigaciones policiales, se tuvo conocimiento de que un individuo venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes desde su vivienda en la CALLE000 de Zaragoza. Y así el día 15 de enero del 2009, con los seguimientos correspondientes por parte de la policía, se detuvo a las 22 horas y 5 minutos al acusado Javier , al cual se le observó, poco antes de ser detenido, numerosos contactos con el individuo de raza negra que resultó ser el acusado Saturnino , el cual al darle la mano a Javier le entregó una pequeña bolsa de color blanco.
Javier al percatarse de la presencia policial intentó huir, pero fue retenido por un funcionario del Cuerpo Policial, y en ese momento arrojó al suelo una bolsa, la cual contenía 11,9 grms. de cocaína, fenacetina, lidocaína y procaína, con una riqueza en cocaína del 17,90%, sustancia que se la había vendido el acusado Saturnino , ya que Javier adquirió la droga de Saturnino , para después entregarla a otros terceros consumidores, salvo la porción para su consumo personal.
Javier había comprado cocaína en otras ocasiones a Saturnino .
En el Fundamento Jurídico Primero, consta que quedó acreditado por la prueba practicada que Javier tenía una posición que no era la de un simple consumidor que compra para su consumo personal de 2 o 3 días, sino que compra para otros, siendo indiferente que esos otros hayan aportado previamente su cuota dineraria o se la fueran a pagar después a Javier , quien en todo caso traficó con cocaína y la poseyó con la finalidad de entregarla a terceros, y facilitar su consumo a otros amigos suyos.
La pena impuesta por tanto es imponible y no es desproporcionada. Si nos atenemos a los hechos probados, se trata de una no desdeñable cantidad de droga, entregada a diferentes personas, y habiendo quedado acreditado que no era la primera vez que establecía contactos con otro acusado. Por tanto de todo ello se desprende un grado de habitualidad en el tráfico de la droga, incompatible con la consideración, tal y como valoró el auto denegatorio de la revisión de la condena, de un supuesto de escasa entidad, sino todo lo contrario, lo que denota la intención tendencial de no realizar un único acto de tráfico. Por lo que se desprende de la actuación del acusado, todos los elementos objetivos y subjetivos que permiten subsumir la conducta en el art 368 CP ., y la negativa de aplicar el párrafo segundo del citado precepto, es inatacable, al entender correcta la aplicación de la disposición transitoria 2º de la Ley Orgánica citada, por el Tribunal de instancia.
Afirmar que se trata de un hecho de escasa entidad, o que se trató de un hecho aislado, son elementos que supondrían elaborar una nueva redacción de los Hechos Probados, que claramente, excede de la función casacional encomendada a este Tribunal.
Finalmente no concurren circunstancias personales excepcionales. Carecer de antecedentes penales, tener 63 años, afirmar padecer una adicción a las drogas consolidada en el tiempo, y ser consumidor habitual de cocaína, constando que ninguno de los dos acusados tenían sus facultades cognitivas y volitivas afectadas en lo más mínimo, no son elementos que permitan, a diferencia de lo planteado por el recurrente, el merecimiento de la figura atenuada propuesta.
A todo ello añadimos que la pena de 4 años de prisión, es imponible igualmente tras la reforma citada, por lo que no ha de ser revisada.
Por tanto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Auto Aclaratorio TS, 20 de Julio de 2021
...LEC ( AATS de 17 de febrero de 2014, rec. 1126/2011; 3 de abril de 2014, rec. 476/2012; 7 de abril de 2014, rec. 2398/2011, 11 de diciembre de 2014, rec. 94/2013 y 12 de enero de 2015, rec. 2341/2012, entre En el presente caso, la parte recurrida solicita, al amparo de los arts. 214 y 215 L......