ATS, 21 de Enero de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| Número de Recurso | 961/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil quince.
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- La representación procesal de DON Franco presentó con fecha de 28 de febrero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de enero de 2014 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2315/2013 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas nº 265/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Bergara.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2014 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de DON Franco , se presentó escrito con fecha de 13 de mayo de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de 23 de mayo de 2014 se procedió a la designación de la Procuradora Doña Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de DOÑA Belen . Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Mediante Providencia de fecha de 21 de octubre de 2014, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
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-Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 6 de noviembre de 2014 interesando la inadmisión del recurso formulado. Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 13 de noviembre de 2014 interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que concurren los requisitos para su admisión.
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- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de noviembre de 2014 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción del art. 92.8 CC , sobre custodia compartida, por considerar que el tribunal a quo habría aplicado incorrectamente el principio de protección del menor, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, y que habría que tener en cuenta las siguientes circunstancias, en síntesis: que el recurrente llevaría y recogería diariamente a los menores del colegio, encargándose de ayudar a realizar las tareas escolares, y llevarlos por las tardes al parque y a la biblioteca; que tendría disponibilidad total para con los dos menores, dada su condición de pensionista; que los menores habrían afirmado en numerosas ocasiones, que desearían convivir íntegramente con ambos progenitores; que habría cumplido el convenio regulador íntegramente desde la fecha de su firma; que la Sra. Juliana habría constituido una nueva unidad familiar con su actual acompañante, y que habría dado lugar al nacimiento de una nueva hija, que se sumarían a los dos hijos menores que tendría aquél, lo que habría supuesto que los menores, hijos del recurrente, habrían tenido que separarse a la hora de dormir, pues antes los hacían juntos en el mismo dormitorio; y que Doña. Juliana trabajaría todos los fines de semana desde hace varios meses en un pub de Beasain en horas nocturnas, sin que la misma hubiera acreditado los ingresos que percibiría en ese concepto. Circunstancias que determinarían un cambio sustancial a la situación acordada en el convenio regulador.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, la parte recurrente sostiene en su escrito de recurso que a la vista de los hechos probados, resultaría acreditado que se habría aplicado incorrectamente el principio de protección del menor, y que se habría producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de la aprobación del convenio regulador y que consistirían, en síntesis: que el recurrente llevaría y recogería diariamente a los menores del colegio, encargándose de ayudar a realizar las tareas escolares, y llevarlos por las tardes al parque y a la biblioteca; que tendría disponibilidad total para con los dos menores, dada su condición de pensionista; que los menores habrían afirmado en numerosas ocasiones, que desearían convivir íntegramente con ambos progenitores; que habría cumplido el convenio regulador íntegramente desde la fecha de su firma; que Doña. Juliana habría constituido una nueva unidad familiar con su actual acompañante, y que habría dado lugar al nacimiento de una nueva hija, que se sumarían a los dos hijos menores que tendría aquél, lo que habría supuesto que los menores, hijos del recurrente, habrían tenido que separarse a la hora de dormir, pues antes los hacían juntos en el mismo dormitorio; y que Doña. Juliana trabajaría todos los fines de semana desde hace varios meses en un pub en horas nocturnas, sin que la misma hubiera acreditado los ingresos que percibiría en ese concepto.
Elude o soslaya, de esta forma, la resolución impugnada que, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia, concluye que no resulta acreditada una alteración sustancial de la circunstancias existentes al tiempo de adopción del convenio regulador por cuanto: primero, que la demandada tenga un nuevo compañero sentimental, no determina un cambio sustancial en la situación de los menores, ni afecta a su interés, de acuerdo con el informe psico-social unido a las actuaciones, y que concluye la conveniencia de que se mantenga la guarda y custodia atribuida a a la madre; segundo, que no resulta acreditado que la madre desatienda a los menores por el hecho de trabajar los fines de semana, pues de alegación resulta que dicho trabajo se realizaba con anterioridad y que en nada modifica la situación existente cuando se acordaron las medidas; y tercero, que no ha quedado acreditado el incremento alegado de ingresos de la progenitora.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Franco contra la sentencia dictada con fecha de 29 de enero de 2014 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2315/2013 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas nº 265/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Bergara.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrida, con pérdida del depósito constituido.
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) DECLARAR FIRME la resolución recurrida.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
