STSJ Comunidad Valenciana 826/2014, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | BEGOÑA GARCIA MELENDEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2014:8643 |
| Número de Recurso | 781/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 826/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso ordinario nº 781/11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 826-14
Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 781/2011, interpuesto por el SINDICATO LIBRE DE FARMACEÚTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representado por el Procurador D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA contra la Orden de la Consejería de Sanidad 6/2011 de 20 de abril sobre autorización a farmacéuticos responsables de oficinas de farmacia abiertas al público de llevar el libro registro oficial(libro recetario) por medios electrónicos, (DOCV nº 6514 de 5/5/2011),recurso ampliado a la Corrección de errores de la Orden 6/2011 publicada en el DOCV 6579 de 3/8/2011, estando la GENERALIDAD VALENCIANA asistida y representada por LETRADO DE LA GENERALIDAD.-Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.
Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden impugnada por no ser conformea derecho.- SEGUNDO - Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. TERCERO.-- Que no acordándose ni el recibimiento del pleito a prueba, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.
Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiuno de octubre del presente año.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales .
Ha sido designada Magistrada Ponente Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ quien expresa el parecer de esta Sala
El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de la Consejería de Sanidad 6/2011 de 20 de abril sobre autorización a farmaceúticos responsables de oficinas de farmacia abiertas al público de llevar el libro registro oficial(libro recetario) por medios electrónicos, (DOCV nº 6514 de 5/5/2011),recurso ampliado a la Corrección de errores de la Orden 6/2011 publicada en el DOCV 6579 de 3/8/2011.-
Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:
Como Antecedentes :
1 ) Mediante Sentencia nº 279/2010 de 12 de mayo de esta misma Sala y sección, se estimó el recurso formulado en su día por el Sindicato recurrente y se anuló la Orden de 9 de enero de 2009 de la Consellería de sobre autorización a farmaceúticos responsables de oficinas de farmacia abiertas al público de llevar el libro registro oficial(libro recetario) por medios electrónicos, al haberse dictado sin conceder la preceptiva audiencia a una parte que dispone del carácter de interesado el Sindicato libre de farmaceúticos de la comunidad valenciana.
2) En fecha 9/6/2010, la Dirección general de Farmacia y productos sanitarios remite a la actor un Borrador de la Orden.
3) Frente a dicho Borrador la actora presenta, el 16/7/2010 alegaciones manifestando que el mismo coincide con el contenido de la Orden declarada nula reiterando, así, los mismos defectos de fondo.
4) La Orden 6/2011 se publica el 5/5/2011 publicándose, el 3/8/2011, la corrección de errores al haber sido publicado haciendo referencia al RD 1910/1984 que había sido derogado por el RD 1718/2010 y convalidando, en definitiva, todos los trámites del expediente administrativo de la Orden anulada.
Como Motivos de impugnación de Forma:
1) En relación con el expediente de elaboración de la orden:
-
No cabe convalidar la orden por aplicación de los art. 64 y 66 de la Ley 30/92 relativos a actos administrativos y no a disposiciones generales.
-
Entre la anulación de la orden y el inicio de la tramitación del nuevo expediente se promulgó el Decreto 24/2009 de 13 de febrero, sin que el expediente de convalidación fuera adaptado a esta disposición.
Se vulnera el trámite de iniciación dispuesto por el art. 39.1 del Decreto 24/2009 al no indicar en la Resolución de inicio, los órganos superiores o directivos a los que se encomendaba su tramitación.
-
Se vulnera el art. 43.1 a) de la ley 5/83 al ser necesario incorporar una Memoria económica del coste previsto para su aplicación, memoria que consta al folio 16, pero que incumple lo dispuesto por el art.
39.3 del Decreto 24/2009 al faltar el informe detallado motivando la ausencia de gasto.
-
Discrepa asimismo de que la entrada en vigor de esta medida no suponga coste económico alguno y alude a lo dispuesto por el art. 2 de la Orden impugnada del que se desprende que la creación del programa informático supondrá un alto coste económico.
Con ello vulnera el art. 43.1 a) de la Ley de la generalidad 5/1983, el art. 28 bis del TRHP de la Gva y art. 17 de la Orden de la consellería de económiá de 22/3/2005 que establece el deber de acompañar un informe del area jurídica de la consellería de sanidad.
-
Vulneración del art. 43.1 f) de la Ley de la generalidad 5/1983 al remitir al consejo jurídico consultivo el expediente incompleto para informe faltando el informe del Subsecretario de la consellería de sanidad y el informe sobre el impacto de género.- 2) En relación con el fondo y lo dispuesto por la Orden:
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Nulidad del art. 1 párrafo primero por infracción del principio de jerarquía normativa, y ello al mencionar el RD 1910/1984 que había sido derogado por RD 1718/2010
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Nulidad del art. 4 primer párrafo al no ajustarse a lo dispuesto en el RD 1718/2010
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Nulidad de la Disposición final primera de la Orden en la que se establece:
Se faculta al secretario autonómico de la Agencia Valenciana de Salud para dictar las disposiciones que sean necesarias para la ejecución y desarrollo de esta orden.
Y ello por contravenir los art. 32 y 38 de la Ley 5/1983 al exceder el Secretario autonómico del ámbito de su competencia.
3) En relación con las correcciones de errores: considera que la misma excede de la mera corrección de errores para convertirse en una modificación sustancial de la Orden, tal y como se desprende del art.
12.4 del RD 1910/1984 y del art. 15.6 del RD 1718/2011, haciendo para ello mención a las correcciones introducidas en el Preámbulo de la Orden.
Que igualmente alude a los desajustes producidos con la corrección de errores en el art. 4 de la orden, y por todo ello considera que excediendo dicha corrección de tal cauce concluye solicitando la nulidad de la orden impugnada.
Que el letrado de la generalidad se opone al recurso interpuesto en los siguientes términos:
Refiere en primer lugar que atendiendo al contenido del fallo de la Sentencia dictada por esta Sala de fecha 12 de mayo de 2010, y habiéndose producido la anulación por la omisión del preceptivo trámite de audiencia el resto de trámites realizados se entienden convalidados, rechazando cada uno de los motivos formales esgrimidos el Decreto impugnado.
Que igualmente se opone a los defectos que se esgrimen en relación con la corrección de errores, corrección necesaria al publicar la misma haciendo referencia al RD 1910/84 que había sido derogado por el RD 1718/10
Concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
Que centrado en los anteriores términos el objeto del presente debate el objeto de impugnación viene constituido
1) En relación con el expediente de elaboración de la orden:
A) Según sostiene la parte actora, tras la sentencia dictada por esta misma Sala y sección, la Consellería procede a convalidar el expediente administrativo de elaboración de la Orden, folios 1 a 110 de conformidad con lo dispuesto por los art. 64 y 66 de la Ley 30/92, pero considera el letrado de la parte actora que dichos preceptos no son aplicables al referirse únicamente a actos administrativos y no a disposiciones generales como la que nos ocupa.
En este sentido el art. 64 dispone :
-
La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
-
La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.
Y por su parte, el art. 66 establece :
El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.
En este sentido podemos citar que es doctrina del TS establecida en Sentencia de fecha 9-1-2007 : "la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente".
Esto es lógico, pues un acto anulado no es un acto anulable, sino que ya no es un acto, y no se puede convalidar lo que no es. Otra cosa distinta, y es lo que acontece en el supuesto que nos ocupa es que, en el nuevo procedimiento puedan conservarse determinados trámites no afectados por el vicio formal que originó la anulación . ( Artículo 66 de la Ley 30/92, y por ello nada obsta, en este supuesto concreto que la conservación de los trámite de elaboración del Decreto anulado se convaliden...
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STSJ Cantabria 46/2016, 9 de Febrero de 2016
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