STS, 22 de Diciembre de 2014

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en pieza de extensión de efectos de su sentencia de 17 de febrero de 2009, Recurso 967/2006 , a instancia de diversos solicitantes de la extensión dictó Auto de 22 de febrero de 2010 , cuyos Fundamentos de derecho y parte dispositiva son del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- El art° 110.1 de la LJCA establece que en materia tributaria y de personal al servicio de las Administraciones públicas los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrá extenderse a otras en ejecución de sentencia cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

b) Que el Juez o Tribunal sentenciador fuera también competente por razón del territorio para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.

c) Que soliciten la extensión de efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso.

SEGUNDO.- La sentencia cuya extensión de efectos se solicita establece en su parte dispositiva que la Administración debe dictar nuevas resoluciones en los términos fijados en dicha resolución, que viene a reconocer -al haberse acreditado que las navegaciones de los recurrentes en aguas españolas fueron superiores a un mes, que los gastos de manutención fueron a costa de los recurrentes y que se les satisfacieron los pluses correspondientes pero no las indemnizaciones por residencia eventual- el derecho a percibir la IRE en dichas navegaciones en el porcentaje del ochenta por ciento de las dietas enteras, deduciéndose la cantidad percibida en concepto de pluses.

TERCERO.- La Administración viene a reconocer la situación de igualdad de los solicitantes de la extensión de efectos, si bien alude a un porcentaje del 25% de IRE, que en la referida sentencia no se tuvo en cuenta, por lo que procede estimar el incidente al concurrir las circunstancias previstas en el art° 110.1 de la LJCA , y no darse los supuestos de desestimación establecidos en el art° 110.5 de la LJCA , dictándose el auto previsto en el art° 110.4 y reconociéndose a los solicitantes la misma situación jurídica que se definió en la sentencia expresada en el fundamento precedente, si bien deberán considerarse prescritas las cantidades correspondientes al periodo de tiempo anterior a los cuatro años desde las presentaciones de las solicitudes anteriormente referidas, en aplicación del Art 25 de la Ley 47/2003 .

VISTOS los preceptos aplicables y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

LA SECCIÓN ACUERDA extender los efectos de la sentencia dictada en el R° 967/2006, de 17 de febrero de 2009 , a los solicitantes de este incidente en los términos que se indican en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta resolución.

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Contra dicho Auto el Abogado del Estado interpuso recurso de súplica, que fué desestimado por Auto de 25 de Junio de 2010 , cuyos Fundamentos de Derecho y parte dispositiva son del siguiente tenor:

UNICO. - Las alegaciones de la suplica de carácter formal no desvanecen las razones expuestas en el Auto objeto del recurso, y a tal efecto debe señalarse que la afirmación que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero de dicho Auto, acerca del reconocimiento por la Administración de la situación de igualdad de los solicitantes, en relación con lo expresado en el Antecedente de Hecho Segundo, es una consideración fundamental para la adopción de la decisión recurrida, que no ha sido rebatida, y que por ello debe mantenerse en esta resolución.

Vistos los artículos de pertinente aplicación, siendo ponente el Ilmo. Sr. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

LA SECCIÓN ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 22 de febrero de 2010 .

Contra el citado Auto anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 21 de julio de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el Abogado del Estado se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que « ... dicte sentencia casándolas y anulándolas por incurrir en las vulneraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 17 de enero de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2012 un plazo de treinta días a la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz para que formalizara escrito de oposición, trámite que verificó con la presentación de su escrito sellado el 30 de marzo de 2012 en el Registro de este Tribunal y en el que se suplicaba a la Sala que « ...se digne dictar resolución por la cual se acuerde mantener en su integridad los autos recurridos, llevando a efecto esta resolución».

Por providencia de 15 de febrero de 2013 se acordó la reconstrucción de oficio de los autos y una vez concluida, por diligencia de 25 de septiembre de 2013 se tuvo por personada a la Procuradora Doña María Luisa González García, en nombre y representación de Don Arcadio y otros, y por aportado y unido a las actuaciones el escrito de oposición presentado por esta Procuradora el 17 de septiembre de 2010, y que unía ahora en el que solicitaban «...se acuerde mantener íntegramente las resoluciones dictadas por la Sala de lo contencioso administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los Autos de 22.02.2010 y 25.06.2010 »

Por providencia de 21 de julio de 2014, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de diciembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

El Abogado del Estado recurre en esta casación, como ya ha quedado relatado en los Antecedentes Primero y segundo los Autos de 22 de febrero (si bien sin duda por error, lo cita como de 4 de febrero) y de 25 de Junio de 2010, dictados por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en pieza de extensión de efectos de la Sentencia de 17 de febrero de 2009, dictada en el recurso número 967/2006, en los que, en el primero, se acordaba la extensión de efectos solicitada, y, en el segundo, se desestimaba el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra el anterior.

El recurso de casación se funda en un motivo único, cuyo enunciado literal es el siguiente:

ÚNICO.- El auto de 4 de febrero de 2010, infringe el art°.110.1 y 4 de la Ley Jurisdiccional , al acordar la extensión de efectos de una sentencia firme, la Sala de 17 de febrero de 2009 , que no contiene reconocimiento al derecho percibir la indemnización por residencia eventual en el porcentaje del 80% de las dietas enteras

El desarrollo argumental de dicho motivo es en lo esencial, el siguiente:

1. Se inicia dicho desarrollo con la siguiente argumentación:

   En síntesis, de los preceptos invocados recordamos que el aptdo.4 del art°. 110 de la Ley Jurisdiccional , señala que "una vez evacuado el trámite resolverá sin más por medio de auto en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate"

   Se cita a continuación el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 21 de diciembre se 2001, según el cual la extensión de efectos establecida en el artículo 100.1 de la LJCA solo es posible respecto de sentencias de plena jurisdicción y no en las de mera anulación del acto recurrido, sosteniendo que en el caso actual la sentencia cuya extensión de efectos se solicita no es de plena jurisdicción; es decir, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada

2. A las argumentaciones de los Autos recurridos opone las siguientes:

   -Que «ni del contenido literal del fallo, ni de la interpretación combinada del mismo con los razonados Fundamentos de Derecho de la Sentencia 7 de febrero de 2009 , es posible extraer la conclusión sobre el carácter de plena jurisdicción de la misma: ni en el fallo, ni en su ratio decidendi" figura, ni el reconocimiento explicito del derecho a la percepción del RE en el porcentaje del 80% de la dieta entera, ni criterio alguno que pudiera conducir en esta concreción cuantitativa»

   - Que «ni en el fallo, ni en los Fundamentos de Derecho que constituyen la "ratio de decidendi" del mismo figura ni tal reconocimiento expreso a cuantitativo, ni los criterios o bases para alcanzar la concreción cuantitativa de ese porcentaje. Al contrario el fallo remite expresamente a la Administración para su determinación mediante nuevas resoluciones».

   - Que «como señaló la Abogacía del Estado en el recurso de súplica. la determinación del porcentaje de ERE que en cada caso fuese adecuado exige una breve valoración de todas las circunstancias concurrentes en el caso, estando legalmente atribuida tal facultad de apreciación a la misma autoridad que confiere la comisión, conforme al art°.16.1 del R.D.462/2002 , sobra indemnizaciones por razones de servicio.»

   - Que «la determinación del IRE en la cuantía de 80% vulnera el carácter estrictamente compensatorio del RE produciendo a los recurrentes un enriquecimiento injusto y contrario a la normativa sobre indemnización y por razón de servicios, como ya que como se informa el documento dos 'toda vez que los buques hidrográficos además de constituir el destino de los recurrentes, proporciona alojamiento gratuito (camarotes) en todo caso y manutención a los mismos, porque lo que si se les reconociera el derecho a percibir la cuantía máxima de la residencia eventual, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de proporción a favor de los mismos. Caso de que los interesados hubiesen optado por pagar la manutención a bordo con el fin de poder recibir los pluses, el precio de dicha manutención es considerablemente inferior a cantidad que resultaría de abono la indemnización por residencia eventual en la cuantía máxima de 80% por ello esta representación considera que estos efectos de enriquecimiento injusto demostrados que se producirían de aplicarse el porcentaje del IRPF de 80%, no pueden inferirse ni del fallo de la Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2009 , ni a interpretación combinada de su Fundamento de Derecho»

   - Que «En definitiva, los autos que impugnamos otorgan unos efectos a la parte hoy recurrida que no se derivan de la sentencia de la que en teoría tales efectos deberían dimanar, por lo que se han producido las vulneraciones legales y jurisprudenciales que hemos señalado todo lo cual reclama la casación de dichas resoluciones jurisdiccionales impugnadas»

Don Luis Carlos se opone al recurso, formulando las siguientes Alegaciones :

PRIMERA.- Que el recurso de casación interpuesto al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa invoca la infracción de su art. 1101, porque considera el Abogado del Estado que la sentencia cuyos efectos se tratan de extender, se limita en su fallo a anular las resoluciones recurridas, sin contener un expreso y concreto reconocimiento de situación jurídica individualizada que pudiera ser objeto de extensión.

Este motivo carece de fundamento, ya que la sentencia en cuestión reconoce efectivamente una situación jurídica individualizada a los recurrentes en su fundamento de derecho tercero,

"...es evidente que nos encontramos en el supuesto de autos ante una reclamación de percepción de carácter indemnizatorio sujeta a lo dispuesto en el Real Decreto 462/2002, y que teniendo en cuenta los hechos recogidos más arriba así como los artículos 5 , 6 y concordantes del referido Real Decreto ha de accederse a lo pedido..."

Y puesto esto en relación con el antecedente primero de esta sentencia,

"...terminó suplicando la estimación del recurso, y se declare e! derecho a percibirla indemnización por residencia eventual en las comisiones en navegación por aguas españolas que hayan excedido del plazo de un mes en e/porcentaje del 80% de las dietas enteras sin ningún tipo de retención."

Resulta más que evidente, que la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 , si reconoce una situación jurídica individualizada y no se limita a anular las resoluciones recurridas, tal y como afirma el Abogado del Estado en su recurso.

SEGUNDA.- Que el recurso hace alusión a un supuesto enriquecimiento injusto de los recurrentes, para nada demostrado, ya que lo único que si se ha demostrado es que fueron los propios recurrentes los que abonaron los gastos de manutención, tal y como recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia cuya extensión se pretende y reitera el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de febrero de 2010 en su fundamento de derecho segundo,

"...que viene a reconocer -al haberse acreditado que las navegaciones de los recurrentes en aguas españolas fueron superiores a un mes, que los gastos de manutención fueron a costa de los recurrentes y que se les satisficieron los pluses correspondientes pero no las indemnizaciones por residencia eventual- el derecho a percibir la IRE en dichas navegaciones en el porcentaje del 80% de las dietas enteras."

Por tal motivo, ese enriquecimiento injusto queda muy alejado de la realidad. Y no solo no reconoce que haya tenido lugar, sino que si reconoce el derecho de los recurrentes a percibir el 80% del IRE.

La Procuradora Doña María Luisa González García en la representación de Don Arcadio , Don Diego , Don Imanol , Doña Purificacion , Don Pablo , Don Jose María , Don Pablo Jesús , Don Cecilio , Don Florentino , Don Leovigildo , Don Rubén , Doña Clemencia , Don Jesus Miguel , Don Baltasar , Don Eugenio , Don Jacobo , Doña Micaela , Don Raúl , Don Carlos Antonio , Don Anton , Don Edemiro , Don Ignacio , D. Oscar , Don Jose Ramón , Don Agapito , Don Cristobal , Don Heraclio , Don Modesto , Don Victorio , Don Abilio , Don Constantino , D. Guillermo , Don Miguel , Don Vidal , se opone al recurso en los siguientes términos:

PRIMERA.- Con carácter previo, no se comparten por esta parte los motivos en los que se pretende sustentar la Ilustre Abogacía del Estado.

En primer lugar porque no resulta acertada la tesis del Abogado del Estado, según la cual, la sentencia cuyos efectos se pretenden extender se limita en el fallo a anular las resoluciones recurridas, sin contener un expreso y concreto reconocimiento de situación jurídica individualizada que pudiera ser objeto de extensión. Este motivo, carece de fundamentación alguna, toda vez que, la sentencia Sí, reconoce esa situación individualizada a cada uno de los actores, concretamente en su fundamento de derecho tercero establece: "...es evidente que nos encontramos et el supuesto de autos ante una reclamación de percepción del carácter indemnizatorio sujeta a lo dispuesto en el Real Decreto 462 y que teniendo en cuenta los hechos recogidos más arriba así como los artículos 5 y 6 y concordantes del referido Real Decreto , ha de accederse a lo pedido..."

Lo anterior, puesto en relación con el antecedente primero de la sentencia, que señala: "...terminó suplicando la estimación del recurso y se declare el a percibir la indemnización por residencia eventual en las comisiones o navegaciones por aguas españolas que hayan excedido del plazo de un mes en el porcentaje del 80% de dietas enteras sin ningún tipo de retención".

Luego, resulta más que evidente, que la precitada sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 , en contra de lo que sostiene la Abogada del Estado, Sí reconoce una situación jurídica individualizada y no se limita a anular las resoluciones recurridas, con lo cual su tesis entendemos que queda desvirtuada. Traemos a colación en este sentido la STS de 21.07.2006, al recurso 5601/2004 .

En segundo lugar tampoco resulta acertada la tesis del enriquecimiento injusto, lo cual ni se da en los favorecidos por el fallo, ni tampoco en los actores que solicitan la extensión de efectos. Aquí, tan solo se ha acreditado que fueron los recurrentes los que abonaron los gastos de manutención. tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, por le que esa tesis del enriquecimiento injusto carece de fundamentación fáctica y jurídica.

SEGUNDA.- Y para concluir, no se puede pasar por alto que en las actuaciones presentes, la Administración se mostró favorable a la extensión de efectos solicitada. siendo en reiteradas resoluciones igualmente favorable por la misma Sala de lo Contencioso que en su día dictó la sentencia cuya extensión de efectos se solicita.

A la vista de las tesis cruzadas en el actual recurso, se impone la estimación de éste.

Es determinante para la decisión el sentido del apartado 4 del art. 110, indicado en el recurso, cuya contundente expresión de que "no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate; unida a la de parigual contundencia de la letra a) del apartado 1: "que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo" , evidencia el exceso conceptual en que ha incurrido la parte dispositiva del Auto de 22 de febrero de 2010 recurrido. En efecto, en el Auto se reconoce (por remisión a su fundamento de derecho segundo) el derecho de los solicitantes de la extensión de efectos de la sentencia de 17 de febrero de 2009 «el derecho a percibir la IRE en dichas navegaciones en el porcentaje del ochenta por ciento de las dietas enteras, deduciéndose la cantidad percibida en concepto de pluses» ; sin embargo el Fallo de la Sentencia, cuyos efectos extiende el Auto, no contiene un explícito reconocimiento de derecho, ni menos en dicho porcentaje, sino que se limita a razonar la justificación del reconocimiento del derecho pretendido, y por ello se decide la anulación del acto recurrido; pero precisamente el porcentaje pretendido se erige en obstáculo para la estimación total de la pretensión, lo que determina que la solución final de la sentencia sea de anulación del acto recurrido, junto con la decisión de que se dicten "nuevas resoluciones en los términos fijados en la presente sentencia" , lo que constituye en realidad una retroacción de las actuaciones, pero no un directo reconocimiento en la sentencia de la situación jurídica individualizada que se pretende.

Es indudable que se establecen los presupuestos para que en el caso por ella resuelto la Administración deba acabar reconociendo el derecho a la indemnización de residencia eventual; pero también lo es que el fallo de la sentencia no da el paso último de reconocer "una situación jurídica individualizada", pues precisamente es la individualización de la situación jurídica pretendida la que la sentencia no estima, ordenando en su lugar lo que hemos considerado como una retroacción de actuaciones para que la Administración fije en su caso lo que proceda

Es clara por ello la diferencia de contenidos entre el de la parte dispositiva del Auto citado y la del fallo de la Sentencia.

En materia de extensión de efectos nuestra jurisprudencia ha sido muy rigurosa respecto a la exigencia de identidad de situaciones (por todas sentencia de 11 de abril de 2005 -Rec. de cas. 7266/2002 - F.J. Sexto)

El desajuste entre el Auto y la Sentencia, sin necesidad de otras consideraciones sobre si existe o no enriquecimiento injusto, resulta determinante para la estimación del recurso de casación, con la consecuente anulación de los Autos recurridos.

La estimación del recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA conduce a que debamos entrar a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate. A tal efecto, los razonamientos expuestos para fundar la estimación del recurso valen para justificar que en el caso actual no concurre el elemento de identidad exigida en el art. 110.1 a) LJCA para poder acordar la extensión de efectos de la Sentencia de 17 de febrero de 2010 , por lo que deben desestimarse las peticiones de los solicitantes de dicha extensión.

No procede hacer especial imposición de costas: en cuanto a las de la casación, porque, al estimarse el recurso de casación, no se está en el caso del artículo 139.2 LJCA ; y en cuanto a las de la instancia, porque, dada la fecha del recurso, no es aplicable lo dispuesto en el texto vigente del art. 139.1, no apreciándose mala fe o temeridad, que era el criterio vigente en el momento de interposición del recurso contencioso-administrativo.