STS, 9 de Diciembre de 2014

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil once, sentencia en el recurso 253/09 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: " Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS, S.L. frente a los actos antes identificados que consecuentemente anulamos y reconocemos su derecho a obtener la autorización solicitada, sin imposición de costas. (.../...)"

Notificada la referida sentencia a las partes, el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, a lo que se accedió por resolución de once de mayo de dos mil doce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala, como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, a través del Letrado de los Servicios Jurídicos y presentó escrito de interposición de recurso de casación, al amparo del artículo 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , en el que hace valer dos motivos de casación: En el primero denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, según se establece en los artículos 120.2 de la CE y 208.2 de la LEC ., considerando que la sentencia adolece de un defecto de motivación y falta de congruencia interna. Aduce en el segundo de los motivos infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y abunda que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , el silencio administrativo es negativo en el supuesto de autorizaciones en el ámbito de la zona de servidumbre de protección de costas, así como la necesidad de la tramitación y aprobación de un Estudio de Detalle con carácter previo a la autorización de nuevos usos y construcciones en la servidumbre de protección.

Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, quedaron pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó para su deliberación, votación y fallo el veintiséis de noviembre de dos mil catorce, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño , Magistrado de la Sección

El presente recurso se interpone frente a la sentencia por la que se puso fin al proceso que tenía por objeto la denegación presunta de la solicitud presentada por la recurrente con fecha 13 de junio de 2006 de autorización en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje en la Ctra. GC- II, número 42,48 en San Andrés, T.M. de Arucas.

El recurso fue posteriormente ampliado a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Ordenación Territorial de 7 de agosto de 2007 que declara la caducidad del procedimiento iniciado a solicitud del interesado, de 13 de junio de 2006 de autorización en servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje en la Ctra. GG-II.

La sentencia procedió a la estimación del recurso basándose, entre otros en los siguientes hechos :

1. Con fecha 13 de junio de 2006 la entidad recurrente solicita, ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, autorización en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimoterrestre, para la ejecución de 48 viviendas, locales y plazas de garaje, sitas en la Ctra. GC-II, núm. 42-48, en San Andrés, T.M. de Arucas.

2. Con fecha 11 de septiembre de 2006 la Dirección General de Costas-Demarcación de Costas en Canarias informa desfavorablemente la solicitud presentada, con fundamento en la Disposición Transitoria Tercera.3.Regla 28 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas . Posteriormente, con fecha 2 de octubre de 2006, la misma Dirección General de Costas, Demarcación de Costas en Canarias, vistas las aclaraciones realizadas por el interesado, informa favorablemente la ejecución de las actuaciones pretendidas.

3. Con fecha 9 de febrero de 2007 se realiza requerimiento al interesado para que aporte Estudio de Detalle.

4. El 4 de mayo de 2007 por parte de la entidad demandante se contesta tal requerimiento en el sentido de que tratándose de una suelo urbano consolidado y con ordenación pormenorizada por el Plan General, no era necesario la formulación del Estudio de detalle, al estar cubiertas las exigencias que respecto de alineaciones, rasantes y otras se precisan de acuerdo con la Disposición transitoria tercera de la Ley de Costas .

5. El 18 de julio de 2007 la entidad demandante solicita el certificado de acto presunto ganado por silencio positivo, al considerar de aplicación el arto 8 del Decreto 17/2006 de 21 de noviembre.

   Frente a ello la resolución de 2 de agosto de 2007 se deniega implícitamente tal solicitud al emitir certificado de silencio negativo.

6. Por resolución de 7 de agosto de 2007, de la Viceconsejería de Ordenación Territorial se declara la caducidad del expediente administrativo de solicitud de licencia.

Según la sentencia recurrida, en aplicación del artículo 8. del Decreto 171/2006, de 21 de noviembre , por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, la resolución se dictará y notificará al interesado en un plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación de tal forma que transcurrido el plazo sin que se haya notificado la resolución, la solicitud se entenderá estimada por silencio administrativo.

Dicha previsión, según la sentencia de instancia, era aplicable a la solicitud que es objeto de debate, dado que la misma se presenta el día 20 de abril de 2006, el requerimiento es contestado por el peticionario el día 4 de mayo de 2007 y los actos Administrativos objeto de recurso se dictan los días 2 de agosto de 2007 (se deniega implícitamente la solicitud de acto por silencio positivo, al emitir certificado de silencio negativo) y el 7 de agosto de 2007, se declara la caducidad del procedimiento.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del art. 88.1 c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular de los artículos 208.2 de la LEC y 120.2 de la CE , en relación con la necesaria motivación de las sentencias, así como de la jurisprudencia relativa a la necesaria congruencia interna de las sentencias.

Conviene empezar por recordar que, el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).

También con carácter previo debe destacarse que cuando concurre un vicio de incongruencia interna, el Tribunal Constitucional, los ha considerado como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero, FJ 4 ; y 140/2006, de 8 de mayo , FJ 2.b).

El fundamento del motivo lo encuentra la parte recurrente en el hecho de que la Sala de instancia haya resuelto de forma contradictoria y contraria a lo que, en un supuesto similar, había resuelto anteriormente en su sentencia de 16 de abril de 2007, confirmada por esta Sala en fecha 8 de julio de 2011, concluyendo que las servidumbres de protección se incluyen en el ámbito de exclusión del silencio positivo.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala se ha pronunciado en incontables ocasiones sobre la motivación y congruencia de las sentencias, y por todas cabe hacer mención a la sentencia de 10 de marzo de 2003, rec. cas 7083/1997 , en la que se dijo que "el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas".

En tal sentido, la propia parte recurrente recoge textualmente el siguiente contenido de la sentencia de instancia: " Que el sentido del silencio es positivo es una cuestión que no se puede obviar. A ello no puede oponerse lo dicho por esta Sala en su sentencia de 16 de abril de 2007 , en el sentido que habría que considerar aplicable la excepción que contiene el arto 43 de la LRJAP y PAC al sentido del silencio positivo, por entender que la zona de protección es asimilable al propio dominio publico. Eso por la simple razón de que, como allí se dijo, no era de aplicación, ratione temporis, lo dispuesto en el Decreto autonómico. A ello se añade que la STS 8 de julio de 2011 que desestimó el recurso interpuesto frente a aquella sentencia, lo hizo por fundamentación distinta a la que acabamos de resumir. Pero resulta evidente que no podemos, como pretende el Abogado de la Administración inaplicar una norma vigente ."

Consecuentemente la sentencia razona de forma suficientemente expresiva las razones por las que considera que la aplicación de la normativa autonómica determina que el silencio es positivo en los supuestos de autorizaciones sobre servidumbres de protección.

Menos aún se entiende la alegación de incongruencia interna, dado que la sentencia es coherente en su razonamiento, no existiendo discrepancias entre los argumentos jurídicos en los que se apoya y el contenido del fallo que incorpora.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA :

En el primer submotivo, se denuncia la infracción del art. 43 de la LRJAP y PAC según interpretación dada por la propia Sala de instancia contenida en las sentencias dec 16 de abril de 2007 o de 21 de abril de 2009 y, del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 , sobre el efecto negativo a autorizaciones de obras en zona de servidumbre de protección.

El motivo no puede ser estimado.

La Ley 30/1992 establece en su artículo 42 la obligación de la Administración de resolver, dictando resolución expresa en todos los procedimientos y en los plazos que fija. Por su parte, en el artículo 43 (en la redacción dada por la Ley 4/1999 ) se regula el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, estableciendo en su apartado segundo que: "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros, facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

Es decir, como recoge la STS de 23 de febrero de 2004 , tras la modificación de la Ley 30/ 92 por la Ley 4/1999, en el nuevo régimen, frente al existente en la LPA, se consagra como regla general el silencio positivo continuando, de este modo, con el sistema instaurado primitivamente en la LRJ-PAC pero, a diferencia de este último y para evitar el "caos" normativo que se había producido en las normativas de adecuación promulgadas por las distintas Administraciones Públicas, se exige que una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca el silencio negativo (art. 43.1).

El Decreto Canario 171/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, establece textualmente que:

1. El otorgamiento de las autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, se atribuye a la Viceconsejería competente en materia de ordenación del territorio.

2. La resolución se dictará y notificará al interesado en un plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Junto a la notificación de la referida resolución al interesado, se acompañará un ejemplar del proyecto, debidamente diligenciado en todas sus páginas.

   El plazo máximo para resolver y notificar se podrá suspender en los casos previstos en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. Transcurrido el plazo señalado anteriormente sin que se haya notificado la resolución, la solicitud se entenderá estimada por silencio administrativo.

4. La resolución se notificará asimismo al Ayuntamiento donde radique la actividad objeto de autorización y al órgano estatal competente, en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

   Por consiguiente, partiendo de la base de que las Comunidades Autónomas tienen competencias procedimentales adjetivas cuando ostentan la competencia material sustantiva ha de regir la normativa autonómica a la hora de establecer el sentido de los silencios administrativos en materia autorizaciones en zonas de servidumbre de protección, teniendo el Estado tan sólo competencia para la regulación del procedimiento administrativo común, que, en tanto en cuanto no hubiese regulación autonómica al respecto, sería de aplicación supletoria (en relación con el silencio administrativo) a las materias de competencia autonómica, por lo que sólo en dichos casos habría que estar a lo que establece hoy el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Como segundo submotivo y al amparo del art. 88.1d de la LJCA , se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Tercera 3 de la Ley de Costas , en su redacción dada por la Ley 53/2002 y la inaplicación de la derogada disposición transitoria 9 ª del Reglamento.

Según la citada Disposición: "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de esta Ley y las determinaciones de las normas que se aprueban con arreglo a la misma.

Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el artículo 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2.º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.

2. Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el artículo 25.2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento:

1. Que con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima al que pertenezcan.

2. Que exista un conjunto de edificaciones, situadas a distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, que mantenga la alineación preestablecida por el planeamiento urbanístico.

3. Que en la ordenación urbanística de la zona se den las condiciones precisas de tolerancia de las edificaciones que se pretendan llevar a cabo.

4. Que se trate de edificación cerrada, de forma que, tanto las edificaciones existentes, como las que puedan ser objeto de autorización, queden adosadas lateralmente a las contiguas.

5. Que la alineación de los nuevos edificios se ajuste a la de los existentes.

6. Que la longitud de las fachadas de los solares, edificados o no, sobre los que se deba actuar para el logro de la pretendida homogeneidad, no supere el 25 por 100 de la longitud total de fachada del tramo correspondiente.

El propio planeamiento urbanístico habrá de proponer el acotamiento de los tramos de fachada marítima cuyo tratamiento homogéneo se proponga obtener mediante las actuaciones edificatorias para las que se solicite autorización."

Esta Sala (SSTS de 13 y 20 de junio de 1995 ) ha advertido que, si bien la finalidad primordial de la LC es la protección del litoral gravemente amenazado por un creciente proceso de privatización y depreciación del mismo, la D.T 3ª 3, en relación con el artículo 25 de la Ley de Costas también la DT 9ª 2.2ª a) y b) del Reglamento, tratan de conciliar este objetivo con el respeto general a los derechos que puedan ostentarse de conformidad con la legalidad vigente, en cada concreto supuesto, de modo tal que la aplicación de la Ley de Costas no impide de modo total el derecho a edificar sino que lo condiciona a la aprobación de un Plan Especial, Estudio de Detalle u otro instrumento urbanístico adecuado, previo a la solicitud de autorización. Por tanto, si bien el objetivo del régimen transitorio es homogeneizar el conjunto de la fachada, conforme al régimen legalmente previsto, ello debe tener lugar a través del instrumento urbanístico adecuado, siendo precisamente esa la finalidad de la D.T 9º 2. 2ª a) del Reglamento, conforme a cuya regla "Con carácter previo o simultaneo a la autorización, deberá aprobarse un Plan Especial, Estudio de Detalle u otro instrumento urbanístico adecuado, cuyo objetivo primordial sea el proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima". El propio Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta cuestión en Sentencia STC 149/1991 , con ocasión de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas , que desarrolla: "Ya más en particular, tampoco es objetable la remisión al Reglamento que hace el apartado 3 en lo que toca a la posibilidad de autorizar nuevos usos y construcciones en la servidumbre de protección que recaiga sobre terrenos clasificados como suelo urbano y siempre de conformidad con los planes de ordenación en vigor, pues, sin perjuicio del juicio que pueda merecer el desarrollo o concreción que ha llevado a cabo la Disposición Transitoria Novena, 2 del RC- que ha dispuesto que cuando la línea de edificaciones existentes estuviese situada a una distancia inferior a veinte metros desde el límite interior de la ribera del mar será posible la autorización de nuevas construcciones, sí bien será preciso la observancia de una serie de criterios entre los que ocupa lugar preferente la necesidad de que, previa o simultáneamente al otorgamiento de aquélla, se proceda a la elaboración y aprobación de un Plan Especial, Estudio de Detalle u otro instrumento urbanístico-, la sujeción de la posibilidad de autorizar los nuevos usos y construcciones a los criterios que complementariamente se fijen por vía reglamentaria se justifica por las mismas razones que nos han llevado a rechazar la inconstitucionalidad del artículo 25.2, último inciso, máxime si se repara que ahora se trata de autorizar nuevos usos y construcciones en la servidumbre de protección al margen de los criterios generales establecidos por el artículo 25 de la Ley" (Fundamento Jurídico 8º). Y ello ha de entenderse así, partiendo de la base de que las construcciones en la zona de protección tiene carácter de excepción ( art 25 de la ley 22/1988 ).

Según recoge expresamente la sentencia de instancia, a los folios 39 y 40 del expediente administrativo constan el certificado expedido por el Arquitecto acreditando el cumplimiento de la Disposición Transitoria 3 apartado tercero de la Ley de Costas 22/1988 así como el certificado del Secretario municipal del Ayuntamiento de Arucas, señalando la clasificación como suelo urbano, en la categoría de consolidado por la urbanización del solar que nos ocupa así como que la ordenación pormenorizada del mismo en cuanto determinaciones urbanísticas, alineaciones de parcela y alineaciones interiores, contenido ambiental y usos pormenorizados se contiene en el tomo III de la normativa urbanística del PGO vigente del municipio de Arucas.

Ambos documentos, cuyo contenido no ha sido contradicho por la Administración autónoma en este recurso, fueron aportados en respuesta al requerimiento que la Administración realizó a la entidad peticionaria para que aportara el estudio de detalle.

La cuestión a dilucidar en el presente recurso se centra en determinar si, a la vista de los anteriores hechos era o no exigible el Estudio de Detalle como mantiene la administración recurrente.

A juicio de la Sala, admitido que el Plan General contenía la regulación exigida por la Disposición Transitoria 3 apartado tercero de la Ley de Costas 22/1988 , se evidencia la inexigibilidad de la previa tramitación y aprobación de Estudio de Detalle. Como afirma la Sala de instancia, con razonamiento que se comparte "Es necesario convenir con la parte recurrente en que la Disposición Transitoria transcrita no obliga a que el señalamiento de las alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes se lleve a cabo, siempre y necesariamente, por un estudio de detalle, queda en el ámbito de la discrecionalidad del planificador ultimar la ordenación de ese ámbito -lo que exigiría "justificar expresamente", según la Ley de Costas, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados en dicha Disposición- o remitir tal cosa a un instrumento posterior."

La reciente sentencia de esta Sala, de 19 de mayo de 2014 (Rec nº 5481/2011 ), sustenta idéntica solución cuando afirma que: " En efecto, el recurso contencioso-administrativo entablado en instancia acertaba, en su planteamiento originario, en la falta de idoneidad del estudio de detalle concretamente impugnado para atender el cometido encomendado por la Ley de Costas (de ahí, justamente, el pronunciamiento anulatorio de la Sala sentenciadora, que invoca una resolución suya precedente a propósito del mismo asunto); y acertaba también en la formulación de otras dos consideraciones, que ahora importa resaltar con vistas a la sustanciación del presente recurso:

1) No se requiere que el estudio de detalle sea, en todo caso, el instrumento urbanístico requerido para dar satisfacción a las exigencias legalmente requeridas ( Disposición transitoria Tercera , apartado tercero de la Ley de Costas ), y

2) Incluso, el propioPlan General podría en principio llevar a cabo dicho cometido. Al menos, de entrada, puede aceptarse también esta segunda aseveración.

Así resulta del propio tenor literal de la previsión legal que nos ocupa: " El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados ".

Así como a los estudios de detalle, la norma remite en efecto "a otros instrumentos urbanísticos adecuados", que podían ser, llegado el caso, los propios planes generales -hemos de insistir, al menos teóricamente, porque la remisión a un instrumento de planeamiento más detallado parece en principio más razonable-."

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.