STS, 8 de Julio de 2011

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso interpuesto por la sociedad "Coherle, S.L." contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio, de 21 de marzo de 2003, que denegó la autorización solicitada para la rehabilitación de un edificio sito en el barrio de San Andrés (Arucas), y contra la desestimación presunta del recurso de alzada.

La expresada Sala de lo contencioso-administrativo de Las Palmas dicta Sentencia el 16 de abril de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 55/2004 interpuesto por la Procuradora doña Gema Monche Gil en la representación que ostenta contra el acto administrativo a que se refiere el Antecedente Primero que confirmamos por ser ajustado a derecho sin que proceda imponer las costas

.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Mediante providencia de 26 de junio de 2008 declaramos caducado el trámite de oposición al recurso de casación concedido al Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias en la representación que legalmente ostenta.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de julio de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio, de 21 de marzo de 2003, que denegó la autorización solicitada para la rehabilitación de un edificio --Hostal Quintanilla-- sito en el barrio de San Andrés, en el término municipal de Arucas. También se impugnaba en el recurso la desestimación presunta del recurso de alzada.

La desestimación del recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en la sentencia recurrida, en diversos motivos. De un lado, se señala que la autorización de rehabilitación no ha sido concedida por silencio positivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992 , toda vez que comportaría la trasferencia de facultades relativas al dominio público. Teniendo en cuenta, además, que no se ha dado cumplimiento, para su aplicación al caso, en la Comunidad de Canarias a la previsión contenida en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 4/1999 , de reforma de la Ley 30/1992. Por otro lado, se razona que en esa zona se ha aprobado un deslinde provisional lo que también impide otorgar ninguna autorización ex artículo 12 de la Ley de Costas . Y, además, se indica que el hostal en cuestión lleva cerrado desde hace décadas, que las obras exceden de unas obras de reparación y mejora y suponen aumento de volumen, por lo que no resulta de aplicación el régimen transitorio de la Ley de Costas.

El recurso de casación se cimienta sobre siete motivos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , un motivo alegado al amparo del artículo 88.1 .a) y el último motivo por el apartado c) del artículo 88.1 de tanta cita.

Interesa hacer una advertencia preliminar sobre el orden que seguiremos para examinar los motivos de casación. Nuestro examen en casación no puede seguir la estructura que se propone en el escrito de interposición, pues la lógica procesal, y las consecuencias que se anudan a la estimación de cada motivo, ex artículo 95.2 .a), c) y d) de la LJCA, impone que analicemos, en primer lugar, el exceso en el ejercicio de la jurisdicción que se alega (artículo 88.1 .a), luego el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 88.1 .c) y finalmente examinaremos las infracciones del ordenamiento jurídico que se alegan (artículo 88.1 .d).

El motivo de casación, invocado por el cauce del artículo 88.1.a) de la LJCA , reprocha a la sentencia recurrida que ha incurrido en exceso de jurisdicción, porque incurre en un " subjetivismo excesivo, vedado a jueces y tribunales " cuando desconfía de la actuación de la Administraciones Públicas intervinientes. Sostiene la recurrente que la sentencia, además de resolver sobre un motivo no invocado, en el fundamento quinto, critica a las Administraciones por considerar que su actuación es " inquietante " y " sorprendente " y porque indica que " existen una serie de puntos oscuros ".

El motivo no puede prosperar por dos razones. En primer lugar, porque no se hace cita de normas infringidas propias de este motivo. Y, en segundo lugar, porque se advierte una falta de correspondencia entre el vicio que se atribuye a la sentencia y el cauce procesal utilizado.

En efecto, examinando separadamente ambas razones, el escrito de interposición ha de expresar razonadamente, además del motivo que se invoca de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA , las normas o jurisprudencia que se consideren infringidas, según impone el artículo 92.1 de la LJCA. Y en el caso examinado ninguna cita de normas sobre el exceso de jurisdicción se hace en este motivo.

Además, el desarrollo del motivo evidencia una falta de correspondencia entre el desarrollo argumental del mismo --centrado en una crítica a varias expresiones de la sentencia y en lo que parece ser un vicio de incongruencia-- y el cauce procesal seguido -- letra a) del artículo 88.1 LJCA --. Cuando es doctrina consolidada de este Tribunal que el motivo del artículo 88.1 .a) se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado ( por todas, Sentencias de 26 de mayo de 1989 y 15 de febrero y 30 de abril de 1991 ). Y lo cierto es que dichas circunstancias no concurren en el presente caso, habida cuenta que los argumentos por los que discurre el motivo examinado en los términos expresados en el fundamento anterior, son completamente ajenos a la finalidad que justifica su existencia, pues nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Además, la línea argumental seguida en este motivo se desliza hacía una supuesta incongruencia omisiva.

Así es, la Sala de instancia se inquieta y sorprende , según refleja la sentencia, porque hay informes contradictorios o porque advierte que hay puntos oscuros en el segundo informe . Estas expresiones en modo alguno suponen ni exceso de jurisdicción, que es de lo que ahora se trata, ni tampoco un exceso verbal. Del mismo modo que cuando en este motivo se alude a que la sentencia aprecia un motivo que no ha sido suscitado por las partes en el proceso, tampoco se está describiendo un exceso de jurisdicción, pues más parece configurar un vicio de incongruencia que, por otro lado, se vuelve a esgrimir por la recurrente en otro motivo de casación, concretamente en el que examinamos seguidamente.

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia se basa en un discurso argumental sustancialmente igual al que se esgrime en el motivo anterior. Añadiendo, además, que la Sala de instancia se mete a modo de abogado defensor de la Administración, para decir lo que ésta no dijo.

Limitando nuestro enjuiciamiento a la infracción de las normas que rigen la sentencia, mediante la cita de los artículos 62.1 y 65.2 de la LJCA, debemos señalar que tal motivo se encuentra abocado al fracaso. Y no podemos alcanzar otra conclusión que la desestimatoria porque ni se expresa qué vicio de la sentencia se está denunciando, ni se señala con claridad qué motivo aprecia la sentencia que no haya sido invocado por las partes en el proceso.

Suponemos, por la cita del artículo 65.2 de la LJCA , que se refiere a una incongruencia " extra petita partium ", es decir, aquella que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación. En cualquier caso, parece que la queja se dirige contra la expresión de obra inacabada que contiene la sentencia, lo que ni supone la estimación de un motivo diferente a los esgrimidos por las partes en el recurso contencioso administrativo, ni además lo relativo a la naturaleza de la obra constituye la " ratio decidendi " de la sentencia recurrida.

No está de más recordar que la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Y, en este caso, la referencia de la sentencia a la situación del edificio, situado en parte en la servidumbre de protección, ni constituye desde luego una pretensión, ni es un motivo, sino que forma parte de la argumentación jurídica de la sentencia, de su discurrir lógico, ajeno, por tanto, a la exigencia de incongruencia descrita.

Los siete motivos de casación que denuncian la infracción de normas del ordenamiento jurídico (artículo 88.1.d/ de la LJCA ) deben ser examinados mediante su división en dos grupos, atendida la naturaleza y afinidad de las infracciones que denuncian. De un lado, abordaremos los motivos relativos al otorgamiento de la autorización solicitada cuando hay un deslinde en tramitación, a la caducidad del deslinde y a la legalidad de las obras de rehabilitación que precisa el edificio hostelero de la recurrente. Y, de otro, veremos los motivos sobre la aplicación, si procede, del silencio administrativo positivo.

En el primer grupo se sitúan los motivos cuarto a séptimo que tiene el siguiente contenido. El motivo cuarto denuncia la infracción de los artículos 43.4 y 44.2 de la Ley 30/1992 , tras la reforma por Ley 4/1999, y 1.6 del Código Civil. El quinto del principio de proporcionalidad. El sexto del artículo 112 de la Ley 30/1992. Y el séptimo denuncia lo que denomina un " error " respecto de la referencia que la sentencia hace a las competencias de la Administración General del Estado.

Y, en el segundo grupo, se encuentran los motivos primero, segundo y tercero. En el primero se denuncia la infracción de la disposición transitoria primera.2 de la Ley 4/1999 , de reforma de la Ley 30/1992. El segundo alega la lesión del artículo 42.2, en relación con el 43.2, de la Ley 30/1992 y de los artículos 339 y siguientes del Código Civil, 3 de la Ley de Costas y 30.15 del Estatuto de Autonomía de Canarias. Y el motivo tercero aduce la vulneración del artículo 102 de la Ley 30/1992 .

A tenor del cuadro de motivos, deducidos por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , que hemos expuesto, nos corresponde seguidamente examinar el primer grupo, es decir, aquellas infracciones que se centran en el otorgamiento de la autorización de rehabilitación solicitada cuando se encuentra un deslinde de bienes de dominio público en tramitación, en la caducidad del deslinde y la legalidad de las obras de rehabilitación que precisa el edificio hostelero de la recurrente.

El examen de estos motivos, cuarto a séptimo, debe ir precedido de una advertencia preliminar sobre el contenido de la sentencia. En el fundamento primero expusimos, sintéticamente, las razones por las que la Sala de instancia desestima el recurso. Pues bien, de esa extensa y variada fundamentación, consideramos que la " ratio decidendi " de la sentencia viene determinada por lo razonado en el fundamento quinto respecto de la aplicación del artículo 12 de la Ley de Costas .

Así es, el acto administrativo impugnado en la instancia --la denegación de la autorización para la rehabilitación del edificio " Hostal Quintanilla "-- se basaba en la aplicación del citado artículo 12 de la Ley de Costas . Por su parte, la sentencia considera que tal aplicación resulta conforme con el ordenamiento jurídico porque el citado precepto "prohibe otorgar autorización alguna " cuando se está tramitando un deslinde, sin que a ello afecte la invocación de la caducidad del deslinde.

Las infracciones que se denuncian en estos motivos han de ser examinadas a la luz de lo dispuesto, por tanto, en el artículo 12 de la Ley de Costas, concretamente en su apartado 5 .

La determinación de los bienes de dominio público y de las servidumbres legalmente establecidas precisan de una operación de localización y delimitación que se concreta en el deslinde. La fijación de la poligonal del deslinde marcando el alcance del dominio público y de las servidumbres se realiza mediante el procedimiento que legal y reglamentariamente establecen la Ley de Costas y el Reglamento General para su Desarrollo y Ejecución.

El inicio de este procedimiento ya produce determinados efectos, pues sujeta la zona que se va a deslindar a una serie de limitaciones que no se pueden desconocer. Nos referimos a la suspensión de autorizaciones que establece el artículo 12.5 de la Ley de Costas cuando señala que " La providencia de incoación del expediente de deslinde implicará la suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre y en su zona de servidumbre de protección ". Suspensión que se prorroga hasta que finalice el procedimiento mediante la aprobación definitiva del deslinde. Así se infiere del artículo 21.2 del citado Reglamento , que tras reiterar el contenido del artículo 12.5 de la Ley de Costas , añade que " la resolución del expediente de deslinde llevará implícito el levantamiento de la suspensión ".

Estos efectos que produce la mera incoación del procedimiento de deslinde, y que se mantienen hasta su finalización, se producen, " ex lege ", por ministerio de la ley, pues no facultan a la Administración para suspender, o no, según las circunstancias del caso o realizando cualquier otra operación de valoración. No. Iniciado el deslinde mediante la correspondiente providencia de incoación se produce la suspensión de autorizaciones, pues tal comienzo determina -- " implicará " dice el artículo 12.5 expresado-- la suspensión de tales otorgamientos de autorizaciones, respecto de edificaciones situadas, por lo que hace al caso, en parte sobre la servidumbre de protección.

Del mismo modo que la aprobación del deslinde lleva implícito el levantamiento de la suspensión (artículo 21.2 del Reglamento ), el inicio también lleva implícito esa suspensión.

Sentado lo anterior, fácilmente se infiere que iniciado el procedimiento de deslinde en 1997 no podía autorizarse la rehabilitación de un edificio destinado a hotel cuando el deslinde todavía no había concluido.

No pueden plantearse con éxito las infracciones relativas a la caducidad del deslinde porque esta cuestión sólo puede suscitarse una vez aprobado el mismo y con motivo de su impugnación jurisdiccional. En todo caso, atendida la fecha de inicio del deslinde, en 1997, no parece que a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera, el examen de la caducidad del deslinde le pudiera beneficiar.

Pero es que, además, la Sala de instancia no tiene atribuida la competencia para conocer de este tipo de actos ex artículo 10 de la LJCA, como advierte la propia sentencia en el fundamento quinto , ya que son aprobados mediante orden ministerial y de su impugnación conoce, ex artículo 11 de la misma Ley , la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional.

Por otro lado, cuando se desarrolla la infracción del artículo 112 de la Ley 30/1992 lo que en realidad se combate es la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia en casación, sobre las características del edificio, cuando sabido es que tal cuestión no es revisable en casación, salvo que se centre en la vulneración de las reglas sobre el valor tasado de la prueba o que la misma ha sido arbitraria o ilógica, lo que no sucede en el caso examinado.

Por lo demás, carece de sentido examinar las características concretas de la obra proyectada o abordar el régimen transitorio de la ley de costas, cuando la autorización no se puede conceder, porque su tramitación se encuentra suspendida por ministerio de la Ley. Pero en todo caso, ni se aduce la infracción del artículo 45 del Reglamento que prohibe en la zona de servidumbre las edificaciones destinadas a residencia o habitación (apartado 1), que incluye las hoteleras aunque permite los campamentos con instalaciones desmontables ( apartado 2), ni la sentencia incurre en las vulneraciones denunciadas cuando fija los hechos al señalar que el edificio estaba cerrado desde mucho antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas, que ahora se trata de la apertura de otro treinta años después y que la rehabilitación comporta un aumento de volumen.

Nos corresponde ahora analizar los motivos primero, segundo y tercero, es decir, los que integran el segundo grupo. Recordemos que en el primer motivo se denuncia la infracción de la disposición transitoria primera.2 de la Ley 4/1999 , de reforma de la Ley 30/1992. El segundo alega la lesión del artículo 42.2, en relación con el 43.2, de la Ley 30/1992 y de los artículos 339 y siguientes del Código Civil, 3 de la Ley de Costas y 30.15 del Estatuto de Autonomía de Canarias. Y el motivo tercero aduce la vulneración del artículo 102 de la Ley 30/1992 .

Se centran esencialmente los citados motivos en reprochar a la sentencia recurrida que no haya entendido concedida por silencio, producido antes de la denegación expresa, la autorización de rehabilitación solicitada.

Bastaría para la desestimación de estos motivos con insistir en que si desde el inicio del procedimiento de deslinde las autorizaciones en la zona de servidumbre se encontraban suspendidas por ministerio de la ley, ex artículo 12.5 de la Ley de Costas , durante dicho periodo no puede entenderse aplicable el instituto del silencio administrativo.

No obstante conviene hacer alguna consideración adicional al respecto.

Ciertamente en la Ley 30/1992 , tras la reforma mediante Ley 4/1999 , el silencio positivo sigue siendo un verdadero acto administrativo declarativo de derechos para el interesado, según resulta del artículo 43.3, párrafo primero , que dispone que la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento . Del mismo modo que el artículo 43.4.a) de la misma Ley establece que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ". En fin, la exposición de motivos de la Ley 4/1999 , confirma que el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley .

A diferencia de lo que acontecía en la vieja Ley de 1958 que se configuraba como ficción legal en beneficio del administrado, como ahora sigue sucediendo con el silencio negativo. Sobre la evolución del instituto del silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico constituye cita obligada la Sentencia de 23 de febrero de 2004 (recurso de casación nº 7282/2001 ).

Atendida la indicada caracterización del silencio positivo en el régimen jurídico de aplicación, no le falta razón, por tanto, a la parte recurrente cuando alega la infracción del artículo 102 , en relación con el artículo 62.1.f), de la Ley 30/1992 , pues efectivamente en el caso de haberse concedido una autorización por silencio, podría discutirse si la Administración debiera hacer acudido a la revisión de oficio para revocar dicho acto administrativo. Y en todo caso si es posible adquirir por obra y gracia del silencio positivo aquello que la ley prohibe.

Ahora bien, la cuestión que se suscita en esta casación no es si concedida autorización por silencio su revocación mediante acto expreso posterior ha de seguir, o no, la vía de la revisión de oficio. No. La cuestión que se plantea es si, el silencio puede, o no, tener aplicación en los casos en los que el otorgamiento de autorizaciones se encuentra suspendido por ministerio de la ley.

La respuesta negativa a la cuestión que hemos enunciado ya se infiere de lo que hemos expuesto a propósito de la interpretación del artículo 12.5 de la Ley de Costas , y de lo que seguidamente expresamos.

En primer lugar, la suspensión prevista en el artículo 12.5 de la Ley de Costas no es una decisión a adoptar tras un valoración de las circunstancias del caso, sino una cautela impuesta "ex lege".

En segundo lugar, ni siquiera se precisa de una decisión anterior que declare expresamente la suspensión del otorgamiento de concesiones o autorizaciones, sino que el acuerdo de inicio lleva consigo --"i mplicará " señala el artículo 12.5 de tanta cita-- dicha suspensión.

En tercer lugar, la suspensión alcanza no sólo a los procedimientos iniciados, para solicitar la autorización, antes de la providencia de incoación y que se encuentran en tramitación, por la irrupción de una circunstancia sobrevenida --el inicio del deslinde--, sino también a los procedimientos de deslinde iniciados después de la presentación de la solicitud. Téngase en cuenta que en este caso la autorización se pide en 2001 y el deslinde se inicia en 1997.

En cuarto lugar, en fin, conviene reparar que el presupuesto lógico del silencio administrativo es que en el procedimiento haya vencido el plazo máximo para resolver sin haberse notificado resolución expresa, ex artículo 43 de la Ley 30/1992. Y lo cierto es que cuando concurre una imposibilidad legal expresa que impide dictar resolución en el procedimiento, ex artículo 12.5 de la Ley de Costas , porque el otorgamiento de autorizaciones se encuentra suspendido por ministerio de la ley, no puede operar el silencio administrativo al carecer de uno de los presupuestos básicos para su aplicación: que no ha vencido el plazo para resolver.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.