ATS 2009/2014, 4 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), en el Rollo de Sala 37/2013 , dimanante del Sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto, se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2014 , con el fallo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Arturo (su sobrino) por un período de 18 años.

Como autor de una falta de lesiones, le condenamos a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, le condenamos a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Arturo , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Arturo (su primo con el mismo nombre) por un período de 18 años.

Como autor de una falta de lesiones, le condenamos a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, le condenamos a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos a ambos acusados al pago por mitad de las costas del juicio; y a indemnizar conjunta y solidariamente a Arturo en la cantidad de 120.000 euros, y a Celsa , en la cantidad de 750 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ".

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por el Procurador de los Tribunales D. Juan Escrivá De Romani Vereterra, en representación de Arturo , articulado en un motivo por infracción de ley; el otro recurso, por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Soledad Gallo Sallent, en representación de Luis Alberto , articulado en los cinco motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y dos por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que no ha existido en el juicio prueba suficiente de los hechos que se le imputan. Los disparos se efectuaron contra un edificio, no contra una persona. Por tanto, no ha quedado acreditado el dolo homicida y como mucho únicamente existiría ánimo de lesionar.

2. Como afirma la Jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 , entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

   La jurisprudencia de esta Sala viene considerando una serie de criterios objetivos que permiten diferenciar el delito de homicidio del delito de lesiones. Así la sentencia de 10-1-2005 expone estos criterios: el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia:

   1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94 ).

   2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87 ).

   3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

   4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

   5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87 ).

   6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93 ). (...)

   7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

   8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92 ).

   Estos criterios que "ad exemplum" se describen, no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

3. En el caso presente, ha quedado acreditado, en síntesis, que el día 21-10-2011, en el domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de Puerto de Sagunto, se celebraba la fiesta del tercer cumpleaños de la menor Celsa , con la asistencia de sus padres y varios familiares, tanto adultos como menores de edad. Durante la celebración de la misma se produjo una discusión en la vía pública entre uno de los asistentes, Leovigildo , y el procesado Luis Alberto , vecino del nº NUM000 de esa misma calle y pariente de algunos de los asistentes a la fiesta.

   Finalizada la discusión, los asistentes a la fiesta y entre ellos Leovigildo , se encerraron en el interior del domicilio, mientras que el procesado Luis Alberto , junto con su hijo, el también procesado Arturo , se proveyeron de dos pistolas y, actuando de común acuerdo, comenzaron a disparar, desde una distancia de unos tres metros e indiscriminadamente, contra la fachada y ventana de la vivienda sita en el nº NUM001 de la CALLE000 , asumiendo y aceptando así que alguno de los disparos efectuados pudiera alcanzar a quienes se encontraban en su interior y resultar, como consecuencia de ello, muerto o herido.

   Tres de los disparos efectuados por los procesados se introdujeron por la ventana de la vivienda, alcanzando a Arturo , sobrino del procesado Luis Alberto y primo del procesado del mismo nombre, quien en esos momentos llevaba en brazos a su hijo de dos años de edad, que no sufrió lesión alguna. Como consecuencia del impacto de los proyectiles que le alcanzaron, Arturo sufrió dos heridas en región torácica: una con orificio de entrada en cara anterior del hemitórax derecho y de salida en parte posterior; y la otra herida, con el proyectil alojado en su interior, produjo traumatismo torácico abdominal con derrame pleural, hemorragia y lesión en parénquima pulmonar; y la tercera herida, en región del fémur derecho con orificio de entrada y de salida, produjo fractura conminuta abierta diafisiaria en fémur.

   Dichas lesiones afectaron a funciones vitales y de no haber recibido atención médica urgente, hubieran ocasionado el fallecimiento de Arturo , requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico para la extracción de los proyectiles.

   Por su parte, la menor Celsa sufrió como consecuencia de la pólvora de los disparos, lesiones consistentes en hemorragia subconjuntival y erosión conjuntival en ojo derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa, sin ulterior tratamiento y que tardaron 15 días en curar.

   Los elementos probatorios que el Tribunal ha tenido en cuenta para considerar acreditado el ánimus necandi y por tanto para calificar los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa y no como lesiones consumadas, son los siguientes:

   - Las relaciones entre los procesados y la víctima Arturo , pese a que eran buenas, no descarta que realizaran los disparos de forma indiscriminada hacia el interior del domicilio, con independencia de a quién pudieran alcanzar. Es cierto que la mala relación existía con Leovigildo , pero los acusados al intentar acabar con su vida disparándole, aceptaban de buen grado la posibilidad de poder acabar con la vida de todos los que estuvieran dentro del inmueble y a quienes podían alcanzarles los proyectiles.

   - La potencialidad homicida de las armas utilizadas, dos pistolas semiautomáticas y el lugar hacia el que los acusados disparan de forma inequívoca, a pocos metros de la ventana donde sabían que Leovigildo se había refugiado junto con otros adultos y niños.

   - El número de disparos realizado, un total de 8, indica que nada había de accidental o persuasorio en la percusión de las pistolas, sino que los acusados realizaron de forma indiscriminada una multitud de disparos con la finalidad de alcanzar a Leovigildo o a cualquiera de las personas que se encontraban con él.

   - Las pruebas periciales médicas acreditan que los disparos alcanzaron a Arturo , causando lesiones que afectaron a zonas vitales (como el tórax) y de no haber recibido atención médica urgente, hubieran ocasionado su fallecimiento.

   En definitiva, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de la existencia de dolo de matar en los acusados, porque tenían las armas cargadas y dispararon contra una ventana donde había personas, lo que descarta un acción inesperada; por la forma y la distancia a la que realizaron los disparos; así como porque alcanzaron a la parte del tórax, donde se encuentran varios órganos vitales.

   Las pruebas referidas tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 20.1 y 21.1 del CP .

1. Según el recurrente, concurren las atenuantes de anomalía psíquica, confesión del hecho a las autoridades y dilaciones indebidas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 55/2007 y 182/2007 , entre otras).

3. En relación a la eximente o atenuante de anomalía psíquica, no consta en los hechos probados ningún dato que la avale. Tal y como recoge la sentencia de instancia, del dictamen emitido por los médicos forenses no existe duda de que no tiene afectadas ni alteradas sus facultades volitivas e intelectivas, tanto en el momento de la exploración médica, como en el momento de los hechos. Como se expone en la Sentencia de esta Sala de fecha 21/12/2004 : es admitido en forma general que la fórmula de la capacidad de culpabilidad contenida en el art. 20.1 CP está configurada por dos elementos: uno biológico (la anomalía o alteración psíquica) y otro psicológico jurídico (la capacidad de comprender la antijuricidad y de comportarse de acuerdo con dicha comprensión). El primer elemento requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de comportarse según ésta, no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica. En el caso que nos ocupa, el recurrente presentaba un trastorno adaptativo ansioso depresivo por el que se le pautó por psiquiatra un tratamiento médico que seguía en el momento de los hechos. Los síntomas de ansiedad y angustia que padecía en el momento del ingreso en el hospital penitenciario, es una sintomatología normal, dadas las circunstancias de lo acaecido, pero se descarta la existencia de patología psicótica alguna. Por tanto la denegación de la eximente y la atenuante es totalmente ajustada a Derecho.

En relación a la atenuante de confesión, tampoco concurre en este caso, ya que el procesado, cuando acudió la policía al lugar de los hechos para llevar a cabo la inspección oportuna, les dijo que allí nada había sucedido. Su detención se produjo como consecuencia de la información que proporcionó la familia de la víctima a la policía en el hospital. Por tanto falta el requisito principal de acudir voluntariamente a confesar el hecho a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Negó los hechos en su declaración ante el Juzgado de instrucción y la incautación de las armas tuvo lugar en la entrada y registro, no porque él las entregara o colaborase con las autoridades. Por tanto, es correcta la denegación de tal atenuación.

Finalmente, el recurrente se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas pero no desarrolla en el recurso los motivos por los que alega su concurrencia. Tal y como expone acertadamente la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, la instrucción de la causa ha tenido una duración de un año y ocho meses, del 22 de octubre de 2011 al 28 de junio de 2013, que no se considera excesiva atendiendo a la complejidad del hecho y las diligencias que se han llevado a cabo: periciales médicas sobre las lesiones de Arturo y la menor Celsa , hasta el informe de sanidad del primero, que no se produjo hasta ocho meses después; pericial psiquiátrica sobre la capacidad intelectiva y volitiva del recurrente; dos periciales de balística, otra química sobre residuos de disparo y numerosa prueba testifical. Y por otra parte, no se observa ninguna paralización en el procedimiento.

Hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Por tanto, en el presente caso, tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 564 del CP .

1. Según el recurrente, no concurren los requisitos del tipo exigido y además la pena impuesta resulta desproporcionada.

2. El tipo del art. 564.1 y 2.2º del CP exige desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad. Y como elemento subjetivo se exige el ánimus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ) ( STS 60/2013 de 2 de febrero ).

   En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que los acusados se proveyeron de dos pistolas: una semiautomática Daewoo, con número de serie borrado y retroquelado con los dígitos NUM002 , del calibre 9 mm Parabellum, que portaba el procesado Luis Alberto ; y otra semiautomática, Melior PK con número de serie NUM003 del calibre 6,35 mm, que portaba el procesado Arturo .

   Tanto las características de las armas como su utilización y posesión, no han sido cuestionadas por los recurrentes. Tampoco en el recurso desarrolla los motivos por los que considera no aplicable este precepto.

   En relación a la proporcionalidad de la pena, al recurrente se le impone la pena de dos años de prisión, al concurrir el tipo agravado del art. 564.1.1º del CP , ya que tenía borradas las características de fábrica plasmadas en el arma. Pero se le impone la pena mínima de dos años de prisión, por tanto, no puede alegarse desproporción alguna en la imposición de la misma.

   En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, solicitó en su escrito de defensa la práctica de una prueba pericial médica sobre su estado psíquico, para que los médicos forenses emitieran informe ante un intento de suicidio que tuvo antes de los hechos.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; y c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el supuesto de autos la práctica de la diligencia fue realizada, dando lugar al informe emitido por los médicos forenses acerca del estado psicofísico del recurrente y que el Tribunal de instancia menciona al denegar la eximente y atenuante de anomalía psíquica, a que hemos hecho referencia en el Fundamento Segundo de esta resolución.

Por tanto, la prueba a que se refiere el recurrente resulta innecesaria al haberse practicado con todas las garantías y a los quince días de cometerse los hechos.

Lo que realmente ataca el recurrente es la valoración que la Sala de instancia ha realizado de dicho informe, cuestión que ya fue resuelta en el Fundamento Segundo de esta resolución al que nos remitimos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM .

Según el recurrente, la sentencia incurre en contradicciones al recoger como hecho probado que la víctima tenía una buena relación con él; lo que indica que al disparar al inmueble era sin la intención de causarle ningún daño. Es decir, vuelve a cuestionar el dolo de matar. Por tanto nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución.

RECURSO INTERPUESTO POR Arturo

En el motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM .

1. En el desarrollo del recurso, se refiere a cuestiones de carácter general, de forma similar al anterior recurrente en relación a la falta de prueba de su participación en los hechos. Por tanto le es aplicable todo lo expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos. Únicamente alega, de forma particular y distinta al anterior recurrente, la falta de motivación de la sentencia.

2. En lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

3. En el supuesto de autos, basta con la lectura de la resolución recurrida para comprobar que está suficientemente motivada en relación con los aspectos fácticos y jurídicos planteados. La motivación es suficiente y la parte conoce cuáles son las razones por las que se rechazan sus pretensiones, incluyendo la valoración de los medios de prueba que considera que sustentan el sentido condenatorio del fallo.

En realidad, la parte reproduce en este motivo de forma general su disconformidad con la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de instancia, sin que quepa apreciar la falta de motivación o la indefensión que alega.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: