STS, 4 de Diciembre de 2014

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 652/2009 , promovido por la entidad ANJOCA S.L., representada por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, contra el Ayuntamiento de Avilés, representado por el Procurador D. Luis de Miguel Bueres Fernández.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 , cuyo tenor literal es el siguiente:

" En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ANJOCA S.L. contra los Acuerdos de los que dimana el presente procedimiento, en el que intervino el Ayuntamiento de Avilés, actuando a través de su representación procesal; acuerdos que se mantiene por ser conformes a derecho por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas.".

Notificada la sentencia a las partes, por la representación de la entidad ANJOCA S.L., se presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 30 de julio, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la entidad ANJOCA S.L., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha de 15 de octubre de 2012 formuló escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó entre otros extremos, se dictase sentencia por la que estimase el recurso de casación así como que, casase la sentencia recurrida.

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2012, se tuvo por personado y parte en concepto de recurrente, al Procurador D. Nicolás Álvarez del Real en nombre y representación de la entidad ANJOCA S.L., acordándose en dicha diligencia pasasen las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de someter a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Por providencia dictada el 7 de febrero de 2013, fue acordada la admisión del recurso de casación interpuesto, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación. Recibidas las actuaciones en dicha Sección se convalidaron las mismas, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2014, se señaló el día 20 de noviembre del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación número 3439/2012 la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 652/2009 interpuesto por la entidad Anjoca S.L., contra los Acuerdos del Ayuntamiento de Áviles de 15 de enero de 2009, por los que se aprobaron definitivamente (1) la modificación del Plan de Ordenación Urbana para el desarrollo del Sector Urbanizable Residencial del Gaxín (UZ PR-1) -expediente 6543/2007- y (2) el Plan Parcial del referido Sector -expediente 1572/2007-.

La sentencia objeto ahora de impugnación después de mencionar, en el fundamento de derecho primero, los Acuerdos impugnados, y de referir, en el segundo, los extremos con los que la parte actora muestra su disconformidad, los analiza y rechaza en el fundamento tercero.

Frente a esa sentencia, la entidad mercantil ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime cuatro motivos de impugnación que encauza, el primero al amparo de la letra c) del artículo 88.1. de la Ley de esta Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, y, el resto, al amparo de la letra d) del mismo artículo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se denuncia falta de motivación de la sentencia, con la consiguiente vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto de tales preceptos resulta la necesidad de que las sentencias contengan una suficiente motivación relativa a las cuestiones planteadas y a las pruebas practicadas en relación con ellas.

Dicha infracción se comete, a juicio de la recurrente, por la sentencia recurrida, en relación con los dos siguientes extremos:

1) Si determinadas parcelas adscritas para su obtención como sistemas generales al suelo urbanizable, presentan o no las características del suelo urbano, y

2) Sobre la inaplicación del sistema de recogida neumática de residuos por razones de Derecho Transitorio.

Ambas cuestiones sí han sido objeto de consideración por la sentencia recurrida.

Por lo que a la primera cuestión se refiere, esto es, a si los terrenos en cuestión tienen o no la consideración de suelo urbano, la sentencia se ocupa de ella a partir del párrafo tercero del fundamento de derecho tercero, y tras el enunciado de "como segundo motivo de recurso". En efecto, rechaza la consideración pretendida por la recurrente por entender que el terreno litigioso, no está inserto en la malla urbana. La Sala de instancia llega a tal conclusión después de analizar el informe pericial practicado en las actuaciones, la alegación en tal sentido del Ayuntamiento de Avilés, el examen de lo dispuesto en el artículo 113 del TROTU y de las sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2010 y 27 de junio de 2003 .

La sentencia contiene, pues, en relación con ésta primera alegación, los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión.

Otro tanto se puede decir en relación con la segunda cuestión planteada, es decir, la relativa a la inaplicabilidad por razones temporales del sistema de recogida neumática de residuos.

En efecto, tal controversia es analizada y resuelta por la sentencia recurrida en sus páginas 11 y siguientes. Cierto es que dicha fundamentación es un tanto confusa ya que refiere y transcribe las consideraciones tenidas en cuenta por la propia Sala de instancia en otros recursos -números 10/2008, 640/2008, 801/2008 y 935/2008-, algunos de ellos interpuestos por la propia parte ahora recurrente en casación. Sin embargo dicha fundamentación sí contiene las razones tenidas en cuenta por la Sala para rechazar la alegación.

En la demanda, la parte recurrente alega que la modificación del Plan General de Avilés a los efectos de implantar un sistema de recogida neumática de basuras fué publicado en el BOPA de 29 de febrero de 2008 Y sin embargo la aprobación inicial del Plan Parcial de Gaxín, que determina la obligatoria implantación del sistema en dicho ámbito, se había acordado por resolución de 14 de febrero de 2008, publicada en el BOPA de 22 de febrero de 2008, es decir, "con anterioridad a la entrada en vigor de la norma habilitante para la implantación del sistema, que es la modificación del PGOU antes mencionada".

A la anterior alegación contestó el Ayuntamiento de Avilés demandado -fundamento de derecho V.I."Vigencia de las normas que amparan la implantación del sistema de recogida neumática de residuos"- aduciendo que si bien es cierto que la implantación por el Plan Parcial del sistema de recogida neumática de residuos tiene su cobertura en el artículo 9.35 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Avilés, que no se aprobó hasta el 21 de febrero de 2008" es igualmente cierto que idéntica obligación se contiene en el artículo 46 de la Ordenanza municipal de Limpieza y Recogida de Residuos, aprobada definitivamente por el Pleno Municipal el 18 de octubre de 2007 y publicado en el BOPA de 28 de diciembre de 2007".

Esta argumentación, recogida en los fundamentos de derecho de las sentencias que pusieron fin a los recursos contenciosos- administrativos citados y transcritos en la sentencia objeto del presente recurso de casación, es aceptada por ésta, que la da por reproducida "al suscitar la misma cuestión y en base a los mismos motivos, lo que es plenamente aplicable al presente caso, por lo que con lo demás que la Administración demandada deja argumentado sobre dicho extremo, procede desestimar dicho motivo de impugnación".

La solución podrá no ser del agrado de la recurrente, pero responde a la cuestión planteada. No está demás señalar, por otra parte, que los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas en los recursos contenciosos-administrativos antes citados finalizan, unos, -los relativos a los recursos números 10/2008 y 801/2008- por auto de desistimiento y otros, - recursos números 640/2008 y 935/2008- por sentencia que declara no haber lugar a dichos recursos.

En los motivos de casación segundo y cuarto, formulados ya al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , se denuncia arbitrariedad en la valoración de la prueba e infracción del artículo 9.3 de la Constitución . Se alega, en definitiva, en el motivo segundo que determinadas parcelas adscritas al sector de suelo urbanizable presentan las características propias del suelo urbano; y en el motivo cuarto, que determinados viarios, cuya apertura se prevé en el Plan Parcial impugnado, no pueden imponerse a los propietarios la obligación de costear su ejecución.

Obligado resulta, una vez más, recordar que el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por las Salas de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por las mismas dictadas, salvo que se sostenga y demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88.1. de la Ley de ésta Jurisdicción , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulte arbitraria o ilógica - sentencias de 6 de octubre de 2006 y 26 de enero de 2009 -. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia puede ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las injerencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles - sentencias de 24 de octubre y 21 de noviembre de 2004 -.

Pues bien, en los dos motivos de casación la recurrente trata de combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, que no puede ciertamente considerarse de ilógica o arbitraria.

En efecto, en relación con la cuestión relativa a que determinadas parcelas adscritas al sector de suelo urbanizable presentan las características propias del suelo urbano, ya hemos dicho en el fundamento anterior que la sentencia recurrida, tras analizar el informe pericial descriptivo de la situación en que aquellas se encuentran y las alegaciones de la parte demandada, llega a la conclusión de que dichas parcelas no se encuentran insertas en la malla urbana.

En este sentido interesa señalar que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2011 -recurso de casación 2154/2008- la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá -así, en sentencia de 1 de junio de 2010 o 14 de diciembre de 2011 -; también en la que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas -así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 2009-; o, en fin, en la de que la mera existencia de una parcela con los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana - sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 -; se trata así - añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables.

Otro tanto se puede decir en relación con el cuarto motivo. Si bien en la instancia la entidad recurrente trató de calificar como sistema general una parte de la obra de urbanización -así, deposito de abastecimiento de agua, sistema de recogida de neumática de residuos- para librar a los propietarios de dicha carga, en casación mantiene tal pretensión, a través de la errónea valoración de la prueba practicada, en relación únicamente con una parte del viario recogido en el Plan Parcial, que pretende vincularlo con el centro sanitario "San Agustín", próximo a aquel, para de esta forma atribuirle la consideración de Sistema General y exonerar así a los propietarios de la obligación de costear su ejecución.

Para su resolución, la sentencia tiene en cuenta, resumidamente, de una parte, que se trata de un ámbito de considerable extensión -76,4274 Hectáreas al que se destinan 409.915 m2 de superficie edificable con un total de 3.531 viviendas y de 40.830 m2 para usos terciarios, comerciales, dotaciones y servicios privados, lo que supone alojar en la zona a una población cercana a los 10.000 habitantes, es decir, más del 10 % de la población de Avilés, a lo que hay que sumar el tráfico que genera un gran establecimiento comercial y las amplias superficies dotacionales previstas en el Sector con una superficie de 119,305 m2-, y de otra parte, que la propuesta de elaboración del Plan Parcial, "tras barajar varias alternativas, llega a la conclusión de que, en las circunstancias actuales, sólo es posible realizar un único enlace con la variante de la N-632, en un punto concreto y a una distancia determinada de los enlaces ya existentes, dada la regulación establecida en la legislación sectorial de carreteras para este tipo de vía y su titularidad. Siendo ésta, además, la solución que respeta los términos resultantes de las consultas efectuadas con carácter previo a la elaboración del proyecto y en el marco del apoyo a la redacción de los instrumentos de ordenación urbanizable establecidos en el art. 76 del TROTUAS". La sentencia analiza, por último, las consideraciones tenidas en cuenta por el perito procesal en trámite de aclaraciones, para, finalmente, concluir rechazando la pretensión de la parte actora al no haber quedado acreditado que los viarios controvertidos constituyan un sistema general.

La valoración realizada por la Sala de instancia de los documentos aportados y de la prueba practicada no aparece, pues, como ilógica o arbitraria.

En el tercer motivo de casación, formulado también al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 se denuncia la infracción del artículo 16.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 .

La entidad recurrente suscitó en la instancia la controversia sobre si el Plan Parcial puede imponer a los propietarios no sólo la obligación de obtener y ceder el suelo destinado a sistemas generales sino también las edificaciones existentes sobre dicho suelo, ya estén destinadas a su demolición o a su conservación.

La sentencia cuya casación se pretende desestima también está cuestión con base en que es en el Proyecto de Compensación o Instrumento de Gestión que lo sustituya donde debe establecerse dicha previsión.

Al resolver en tal sentido, la sentencia recurrida incurre, a juicio de la recurrente, en infracción del artículo 16.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en cuanto entiende que la única obligación de los propietarios es obtener y ceder el suelo, no las edificaciones, por lo que no es, como sostiene la sentencia recurrida, el proyecto de compensación el que debe determinar si es la Administración o son los promotores de la actuación quienes deban obtener las edificaciones preexistentes en los sistemas generales, pues, de conformidad con dicho precepto, no existe posibilidad legal de elección entre esas alternativas.

En relación con la cuestión relativa a la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales, interesa resaltar el distinto tratamiento que, en materia de deberes impone el nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con la anterior Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones.

En efecto, en lo concerniente a la Ley 6/1998, este Tribunal Supremo venía declarando -así sentencia de 5 de marzo de 2007 - que aunque los propietarios tengan obligación de ceder el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba al ámbito correspondiente - artículo 18.2-, dicha Ley no impone que los propietarios hayan de costear o ejecutar la urbanización de esos sistemas generales más allá de aquello a lo que expresamente se refiere el nº 3 de su artículo 18, esto es más allá de "costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de las mismas y las intensidades de uso que ésta genere".

Mientras que en el Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio, el deber de costear y, en su caso ejecutar se amplia - art. 16.1.c)- a "todas" las obras de urbanización previstas en la actuación de transformación urbanística correspondiente, además de mantener las impuestas en la Ley anterior de ejecutar "las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicio y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características físicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación del las redes de servicio con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos aplicables en la legislación aplicable."

El alcance, pues, de este deber se ha ampliado en el actual Texto Refundido de la Ley del Suelo, en cuanto establece como deber legal de la promoción, el de costear y, en su caso, ejecutar "todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente". No se excluye, por tanto, en el artículo 16.1 de dicho texto legal el coste de las obras de urbanización de los sistemas generales previstos en la actuación, como ya se señalaba en las sentencias de esta Sala de 2 de julio y 5 y 26 de diciembre de 2012 .

Dando un paso más, el citado Texto Refundido en el apartado f) del mismo artículo 16 establece como deber de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística el de "indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse", lo que a sensu contrario significa que no es posible incluir como deber del promotor el de indemnizar las instalaciones y construcciones que deban conservarse.

El incremento de los deberes que el nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo impone a los promotores de las actuaciones de transformación urbanística en relación con los asignados en la Ley 6/1998, determina, en lo que ahora nos interesa, la obligación del promotor no sólo de obtener y ceder el suelo destinado a sistemas generales, sino también las edificaciones existentes sobre dicho suelo, que estén destinadas a su demolición, no así el "Palacio de León Falcón", edificio con protección integral y como tal objeto de conservación, y cuyo suelo no se integra efectiva y realmente en la zona verde. En este sentido puede citarse la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2007 -recurso de casación 8005/2003 -.

Entrando entonces a resolver dentro de los términos, en los que aparece planteado el debate - artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción - debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y anular los Acuerdos recurridos con el limitado alcance expuesto en el fundamento anterior.

La declaración de haber lugar al recurso de casación determina la no imposición de las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes personadas, debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia al no haberse apreciado temeridad o mala fé en ninguno de los litigantes - artículos 139.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.