ATS, 4 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| Número de Recurso | 1321/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 279/12 seguido a instancia de MERCANTIL TRIVALOR XXI, SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Antonieta , sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por MERCANTIL TRIVALOR XXI SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 24 de febrero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado Don José Manuel Suárez Otero, en nombre y representación de MERCANTIL TRIVALOR XXI S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 26 de septiembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Procurador Don Jorge Deleito Garcia, bajo la dirección Letrada de Don José Manuel Suárez Otero. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de febrero de 2014 (Rec. 5857/2013 ), que la trabajadora, que prestabas servicios como camarera en unas mesas con altura de unos 47 cms del suelo, en una superficie que es de moqueta, alfombra y cerámica, debiendo atender a los clientes mirándolos lo que obliga bien a flexionar el tronco y ponerse bien en cuclillas, bien de rodillas, debiendo utilizar zapatos de color negro y piel opaca y con tacón que se ajuste al estilo fijado gráficamente en el apartado 8 del manual del empleado, días antes de comenzar a prestar servicios, pidió si podía llevar zapatos sin tacón, petición que fue denegada por la empresa indicando que no debía apartarse del estándar fijado en el manual del empleado. El 08-04-2011, la trabajadora, que vestía unos zapatos de piel con suela de goma y tacón de unos 5 cms, tacón que es ancho en la parte superior y más estrecho en la zona de contacto con el suelo, sufrió un accidente consistente en que después de dejar unas consumiciones en unas mesas en la zona enmoquetada del bar, se puso derecha, y una vez de pie, al querer girar, se le quedó retenido el pie en la superficie, provocándole el giro del cuerpo una torcedura de rodilla derecha, debiendo ser atendida por la Mutua, en la que fue diagnosticada de rotura de ligamento cruzado anterior, de la que fue intervenida y reintervenida, y posteriormente declarada en situación de incapacidad permanente total. En el momento del accidente la empresa no había realizado evaluación de riesgos laborales del lugar de trabajo, que se hizo posteriormente y en el que se identificaba la necesidad de llevar zapatos con suela antideslizante, sin que nunca se cumpliera con la obligación de informar y formar sobre riesgos en el lugar de trabajo, recibiendo sólo dos manuales de acogida cuyo contenido no se adecua con la información preventiva.
Como consecuencia de que se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 40% derivado del accidente de la trabajadora, presentó demanda la empresa solicitando la eliminación del recargo o la reducción de su porcentaje, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que si bien el recargo debe obedecer a una infracción de precepto específico, es evidente que la regla admite excepciones en aquellos casos en los que el riesgo es evidente, por lo que obligar a las camareras a llevar zapatos de tacón teniendo que desplazarse por superficies irregulares cargadas con bandejas mientras tienen que adoptar posturas en cuclillas para servir a los clientes, determina un riesgo evidente que cualquier persona puede observar, primándose un elemento estético por encima de la seguridad de los trabajadores, lo que supone un incumplimiento empresarial, existiendo por lo tanto nexo causal con el accidente, ya que si la superficie por la que tenía que desplazarse no hubiera tenido dichas características y hubieran podido utilizar zapatos planos, la lesión no se hubiera producido, además de que se hubiera detectado fácilmente el riesgo si hubiera habido una evaluación al respecto.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos cuestiones: 1) En la primera que para imponer el recargo de prestaciones es necesaria que la infracción que se impute sea de norma concreta, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de febrero de 2011 (Rec. 5758/2010 ); y 2) En la segunda, que para imponer el recargo es necesaria relación de causalidad entre la infracción concreta y el efecto lesivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 16 de octubre de 2008 (Rec. 87/2008 ).
Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de febrero de 2011 (Rec. 5758/2010 ) -sentencia que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina inadmitiéndose el recurso por Auto del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (Rec. 1546/2011 )-, revoca la dictada en la instancia que había declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral acaecido y la procedencia del recargo del 30%. El accidente tuvo lugar el 21-03-2003 cuando el trabajador, con categoría de oficial 3ª, estaba manipulando una carga, siendo atendido en el centro de salud, consignándose en el centro de asistencia que el paciente, cuando estaba trabajando, sufrió dolor en la región lumbar irradiando a la pierna con diagnostico de lumbociática que se consideró accidente laboral. La sentencia de instancia recoge que " el trabajador no fue evaluado en su salud para determinar su aptitud para hacer estos trabajos de carga elevada un año después de su operación de espalda, ni examinado médicamente, ni recibió información de riesgos de su puesto de trabajo de montador-soldador, ni tuvo formación de riesgos en la manipulación de cargas interpuesto, a pesar de lo cual, estaba el día del accidente manipulando cargas ... y tampoco se efectuó investigación alguna del accidente" . La Sala no comparte la tesis del Juzgador de instancia, y fundamenta su decisión en que no se conoce cómo aconteció el accidente, constando tan solo que estaba manipulando la carga y en tales condiciones no puede concluir ni por presunciones que el accidente se hubiese producido por la infracción de alguna medida de seguridad. A lo que no obsta -añade- el hecho de que la empresa no hubiese formado, ni informado sobre los riesgos de manipulación, ni hubiese recibido información sobre el puesto de trabajo, ni hubiese sido evaluado su salud, ni se hubiese investigado el accidente, por lo que, no constando que la empresa haya incurrido en incumplimientos que fueran determinantes de la producción del accidente, deja sin efecto el recargo impuesto.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida y no así en la de contraste, sí se conoce cómo se produjo el accidente, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que éste se produjo como consecuencia de tener que llevar la trabajadora tacones por suelo irregular, y al hacer un giro con el cuerpo y quedarse retenido el pie en la superficie, girando la rodilla provocándose una rotura de ligamento, habiendo solicitado la actora previamente la posibilidad de no tener que llevar tacones; en la sentencia de contraste, por el contrario, lo que consta es que el accidente se produjo manipulando carga y que el trabajador manifestó que se produjo levantando una viga que pesaba entre 80 y 100 kgs, pero que ello no pudo ser demostrado, de ahí que en el supuesto de la sentencia recurrida se imponga el recargo por entender la Sala que el riesgo era evidente y se hubiera evitado con una evaluación de riesgos (en la que posteriormente se determinó que debía llevarse calzado con suela antideslizante), mientras que en la sentencia de contraste se deniega éste como consecuencia de que no se tenía constancia de la forma en que ocurrió el accidente, sin que por ello los fallos puedan considerarse contradictorios.
De otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999 , 30 de abril de 2.001 , 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01 ) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de octubre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de septiembre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las dos sentencias invocadas de contraste, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Manuel Suarez Otero en nombre y representación de MERCANTIL TRIVALOR XXI contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de febrero de 2014, en el recurso de suplicación número 5857/13 , interpuesto por MERCANTIL TRIVALOR XXI S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 0 de mayo de 2013, en el procedimiento nº 279/12 seguido a instancia de MERCANTIL TRIVALOR XXI, SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Antonieta , sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
