ATS, 4 de Diciembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de A Coruña/La Coruña se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 17 de octubre de 2012, en el procedimiento nº 946/2011 seguido a instancia de Dª María Antonieta contra ESPROADE S.L., CONCELLO DE ARTEIXO, AXIÑA SERVICIOS DEPORTIVOS S.L. y SERVICIOS Y MATERIALES S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ESPROADE S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de noviembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de enero de 2014, se formalizó por el letrado D. José Miguel Orantes Canales en nombre y representación de ESPROADE S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Carmen Echevarría Terroba.

Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19-11-2013 (rec. 2686/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ESPROADE, SL y confirma la sentencia de instancia. Dicha sentencia de Instancia, considerando que la relación laboral que unía a la actora y ESPROADE, SL, gozaba de la naturaleza de contrato indefinido fijo-discontinuo, estimó la demanda, deducida frente a SERVICIOS Y MATERIALES, SA, ESPROADE SL, CONCELLO DE ARTEIXO, AXIÑA SERVICIOS DEPORTIVOS, SL, y declaró despido improcedente el cese a la demandante llevado a cabo en fecha 22-6-2011.

La actora presta servicios para la empresa Esproade SL desde el 18-10-2010 con la categoría instructora en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial por obra o servicio determinado que tenía como objeto "los trabajos propios de su categoría como monitora coordinadora de las actividades en el CEIP San Xosé Obreiro para las actividades extraescolares educativas del Concello de Arteixo para el curso 2010-2011". Para los cursos 2010-11 y 2011-12 el Ayuntamiento contrató por separado la prestación de servicios de "actividades deportivas extraescolares", que fue adjudicada a Axiña y de "actividades educativas extraescolares adjudicado a Esproade. La trabajadora fue dada de baja por la empresa en la Seguridad Social el 22-6- 2011. El Concello de Arteixo aprobó un pliego de cláusulas administrativas para la contratación de la "elaboración y desarrollo de las actividades extraescolares educativas 2010/2011 y 2011/2012". Las actividades a desarrollar por la empresa serían las de: "música, maestro"; "pandeireta"; "bailando" "pintura" "teatro" "técnicas" "cocina divertida"; de estudio"; "playing-xogos"; e "experimentando". Por parte de Esproade se presentó una oferta, finalmente aceptada por el ayuntamiento, en la que "una vez iniciada la prestación del servicio... mantendrá al profesorado cualificado (pág 34); y "se comprometería a la contratación del personal que hasta la fecha prestara estos servicios eficazmente y siempre a propuesta y aprobación de los responsables municipales de los Servicios". Por último, en la oferta de Esproade se proponía expresamente a la demandante como coordinadora CEIP San Xosé Obreiro.

La empresa alega en suplicación que la contratación temporal de la demandante (contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial), es ajustada a derecho, no existiendo fraude alguno y no pudiéndose calificar el contrato como de fijo-discontinuo, no existiendo en consecuencia despido. La Sala se remite a lo resuelto en su sentencia de 31-5-2013 (rec. 512/2013 ) [alegada aquí para el segundo motivo de contraste], respecto de una trabajadora de la misma empresa, en la que en una larga argumentación, se viene a considerar que el contrato para obra o servicio es adecuado cuando se trata de la ejecución de una contrata, aunque la misma se vea prorrogada en el tiempo o se lleve a cabo una nueva adjudicación; y así las cosas, en el caso la trabajadora no reunía las características para ser considerada fija discontinua. Doctrina que la Sala considera aplicable al supuesto de autos, no compartiendo la conclusión de instancia, que entiende que se trata de un contrato fijo-discontinuo , sino que el contrato de la demandante suscrito en fecha 18-10-2010, tenía como objeto "los trabajos propios de su categoría como monitora, coordinadora de las actividades en el CEIP San Xosé Obreiro para las actividades extraescolares educativas del Concello de Arteixo para el curso 2010/2011", Y por parte de Esproade se presentó una oferta, finalmente aceptada por el Ayuntamiento y suscrito el oportuno contrato, para los cursos 2010/2011 y 2011/2012, en la que se indicaba que "una vez iniciada la prestación del servicio... mantendrá al profesorado cualificado; y "se comprometería a la contratación del personal que hasta la fecha prestara estos servicios eficazmente y siempre a propuesta y aprobación de los responsables municipales de los Servicios"; y en la oferta de Esproade se proponía expresamente a la demandante como coordinadora CEIP San Xosé Obreiro. En suma, el Tribunal considera que se ha efectuado una contratación por dos cursos académicos, lo que no convierte la naturaleza del contrato temporal en un contrato indefinido fijo- discontinuo, si bien mantiene la calificación de improcedencia del despido, dado que la baja en la Seguridad Social se produce el 22-6-2011, toda vez que el contrato que unía a los litigantes era de naturaleza temporal, para dos cursos académicos, habiéndosele puesto fin antes de la fecha de su terminación, al no haber sido llamada para el curso 2011-2012.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa ESPROADE, SL, y consta de dos motivos para los que se alegan sendas sentencias de contraste.

El primer motivo parte de considerar que la sentencia recurrida atribuye al contrato de la actora el carácter de contrato fijo-discontinuo , solicitando sea considerada correcto el contrato efectuado por obra o servicio.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21-5-2013 (rec. 561/2013 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda por despido deducida contra ESPROADE S.L. SERVICIOS INTEGRADOS; SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA), AXIÑA SERVICIOS DEPORTIVOS SL, y el CONCELLO DE ARTEIXO. Consta que el actor presentó papeleta de conciliación el 5-10-2011 y el acto de conciliación se celebró el 21-10-2011.

En lo que aquí se debate, consta que el actor fue objeto de sucesivos contratos por obra o servicio determinado por las mercantiles demandadas, solicitando su consideración como relación fija-discontinua. Lo que no es estimado por la Sala, la cual indica que el Ayuntamiento de ARTEIXO vino efectuando contratas para prestar el servicio de "elaboración y desenvolvimiento de actividades extraescolares", adjudicándolo en primer lugar a SERMASA que suscribió con el actor tres contratos por obra o servicio determinado como monitor a tiempo parcial (de 1/10/2009 a 29/12/2009, de 11/1/2010 a 26/6/2010 y de 14/9/2010 a 17/10/2010); al adjudicarse la contrata por el Ayuntamiento a ESPROADE, ésta contrató al actor como monitor de la actividad informática, actividades extraescolares educativas del Concello de Arteixo para el curso 2010-2011, a jornada parcial de cinco horas semanales, el 19/10/2010, dándole de baja el 22/6/2011; por resolución de 13- 10-2010, el Ayuntamiento de Arteixo acordó adjudicar a la codemandada AXIÑA, SERVICIOS DEPORTIVOS, SL, el contrato administrativo para la "elaboración e desenvolvemento das actividades deportivas extraescolares", para los cursos 2010/2011 y 2011/2012. Y con los anteriores datos se observa que los servicios prestados inicialmente por SERMASA mediante la adjudicación de contrata del Ayuntamiento se adjudican por separado a dos empresas, una las actividades educativas, ESPROADE, y otra las actividades deportivas, AXIÑA, aquélla contrató al actor y al finalizar el curso escolar le extingue el contrato y cuanto se inicia el siguiente curso escolar ya no vuelve a contratarle, siendo el objeto de debate determinar si se trata de una contratación de fija-discontinua, o bien por obra o servicio determinado, concluyendo, tras referirse a doctrina de aplicación que en este caso es correcta la contratación temporal del actor, ya que la misma se vincula de forma directa y determinada a la contrata existente entre Ayuntamiento y las mercantiles codemandadas, debiendo excluirse la contratación de fijo discontinuo. Y tampoco estima la sucesión de empresas que se alegaba.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, y en todo caso, no es posible hablar de doctrinas discrepantes entre las dos resoluciones, referidas ambas a trabajadores de la misma empresa, que no son llamados para un nuevo periodo escolar 2010-2011, pues ambas consideran que la relación que mantienen con la empresa no es de trabajo fijo discontinuo, sino que es correcta la contratación por obra o servicio determinado vinculada a una contrata que efectúa la empresa. Y, en segundo lugar, las diferencias apreciadas en los fallos de las mismas derivan de ser distintos los debates suscitados en torno a la duración de los respectivos contratos temporales en cada caso, pues mientras la sentencia recurrida ha considerado que la contratación temporal abarcaba dos cursos académicos (2010-2011 y 2011-2012), no habiendo sido llamada la trabajadora tras la finalización del primero, lo que no es admisible; en la sentencia de contraste no consta un debate similar, sino que lo analizado por la Sala se ha limitado al curso académico en el que el contrato fue extinguido (2010-2011).

El tercer motivo de recurso, subsidiario del anterior, tiene por objeto la aplicación del instituto de la caducidad.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31-5-2013 (rec. 512/2013 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido deducida frente a ESPROADE S.L. SERVICIOS INTEGRADOS; SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA), AXIÑA SERVICIOS DEPORTIVOS SL, y el CONCELLO DE ARTEIXO.

Consta que el Ayuntamiento de Arteixo acordó adjudicar a ESPROADE el contrato para la "elaboración e desenvolvemento das actividades extraescolares educativas 2010/2011 y 2011/2012". El 18-10-2010, la actora suscribió con ESPROADE un contrato por obra o servicio, a tiempo parcial, para trabajar como "instructor", grupo 1, docente, en Novo Arteixo. La duración del referido contrato se vinculaba a la realización del servicio objeto del mismo, consistente en "los trabajos propios de su categoría como monitora 3 coordinadora en el CEIP Novo Arteixo en las actividades extraescolares educativas del Concello de Arteixo para el curso 2010-2011". En fecha 22-6-2011, la actora causó baja en la citada empresa por "fin de contrato", firmando el correspondiente recibo de finiquito. La demandante presentó papeleta de conciliación por despido frente a ESPROADE, en fecha 4-10-2011, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el 19-10-2011.

En lo que aquí se debate, la Sala analiza la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que unía a la actora con la empresa ESPROADE en el momento de extinguirse el contrato de trabajo temporal (a tiempo parcial), por cuanto que si se estimase que la actora tenía la condición de trabajadora fija-discontinua, debiendo ser llamada al inicio del curso escolar, la empresa al no hacerlo hubiera incurrido en despido, que se habría producido, no en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fue llamada para el nuevo que comenzaba; y si ello fuera así, el momento inicial para el cómputo de los 20 días hábiles del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debería fijarse en septiembre de 2011, lo que traería como necesaria consecuencia que la acción de despido ejercitada estaría dentro del plazo citado. Y tras referirse a la doctrina que considera de aplicación, concluye que la trabajadora no tiene la condición de fija discontinua, por lo que es claro que concurre la excepción de caducidad.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no obstante tratarse de trabajadores de la misma empresa, las diferencias apreciadas en los hechos acreditados y en los debates jurídicos suscitados justifican los distintos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones y obstan a la contradicción. Así, en primer lugar, en la sentencia de contraste consta que la trabajadora suscribió un contrato por obra o servicio, a tiempo parcial, cuya duración del referido contrato se vinculaba a la realización de determinadas actividades para el curso 2010-2011; en fecha 22-6-2011, la actora causó baja en la citada empresa por "fin de contrato", firmando el correspondiente recibo de finiquito; presentó papeleta de conciliación por despido frente a ESPROADE, en fecha 4-10-2011, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el 19-10-2011; mientras que en la sentencia recurrida no consta que en la fecha en la que la empresa cursa la baja la trabajadora firmara un recibo de finiquito, como tampoco constan en los hechos probados las fechas en las que interpuso la demanda de conciliación y se celebró el correspondiente acto conciliatorio. En segundo lugar, la sentencia de contraste no aborda en absoluto que el contrato de la actora fuera por una duración superior al curso 2010-2011; y, contrariamente, en la sentencia recurrida la Sala ha considerado que el contrato de la actora tenía una duración de dos cursos escolares, 2010-2011 y 2011-2012, por lo que la misma debió ser llamada para este segundo ejercicio. Y, en tercer lugar, y, en consecuencia, la sentencia de contraste aborda y aplica la caducidad de la acción de despido, mientras que dicho extremo no es analizado ni tomado en consideración en la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones 13 de octubre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia 18 de septiembre de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.