ATS 1976/2014, 12 de Enero de 2015

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2014 en autos de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 116/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat como diligencias previas nº 70/2013, en las que se condenaba a Íñigo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 años, 6 meses y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros, con expresa imposición de la tercera parte de las costas; a Juan , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.00 euros, con expresa imposición de la tercera parte de las costas; y a Lázaro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros,con expresa imposición de la tercera parte de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen García Martín, actuando en representación de Lázaro , con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por aplicación indebida del art. 368.1 del CP con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Gómez Rodríguez, actuando en representación de Juan , con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Se presentó también recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales D. Lourdes Cano Ochoa, actuando en representación de Íñigo , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

3. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos formulados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por todos los recurrentes con base en los artículos 852 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el primer motivo de recurso de los tres recurrentes.

   El recurrente Lázaro niega que formara parte del plan para traer sustancia a España y que fuera a beneficiarse con ello; habiendo señalando el coimputado Urbano al acusado Juan como la persona que le ofreció hacer el viaje; lo único acreditado respecto al recurrente es que presentó a los citados, de modo casual, en un bar.

   El recurrente Juan en el extenso desarrollo del motivo que formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con siete subapartados en uno de los cuales invoca, además, otras vulneraciones de precepto constitucional - arts. 1.1 , 9.1 , 9.3 , 10.1 y 25.1 de la CE -, analiza una por una todas las pruebas practicadas en la causa, incluyendo las diligencias sumariales, negando que exista corroboración de las manifestaciones -contradictorias- del coimputado Urbano , e invocando que en éstas se imputa el ofrecimiento del viaje al acusado Lázaro , no al recurrente, y que el organizador del viaje fue el acusado Íñigo , no el recurrente. Éste no ha poseído nunca la droga e ignoraba su existencia, tan sólo puso en contacto a dos personas, se reunió una vez y acompañó a Urbano a coger el autocar para Madrid; lo que, en último extremo, supondría una participación en grado de complicidad, y en un supuesto de tentativa, desconociendo la naturaleza y, en todo caso, la cantidad de sustancia, lo que excluye la agravación por notoria importancia. Invoca el recurrente otros preceptos constitucionales para negar motivación y proporcionalidad de la pena impuesta. De otro lado, el recurrente facilitó datos del acusado Íñigo , por lo que debió beneficiarse de la atenuante de colaboración, y, subsidiariamente a todo lo expuesto, no existe prueba alguna del valor de la droga, lo que ha de determinar la absolución por la pena de multa.

   Por último, el recurrente Íñigo en el primer motivo de su recurso alega que la declaración del coimputado Urbano no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra de él, que no participó, ni siquiera como cómplice, en el delito. En el tercer motivo de su recurso, Íñigo aduce error en la apreciación de la prueba invocando: que no declaró en instrucción ante el juez, el resultado del careo, el hecho de que quien contactó con el coimputado Urbano fue el acusado Juan y el acusado Lázaro quien le propuso el viaje, las declaraciones policiales en la vista, el hecho de que el recurrente no entregó billete de avión, ni dinero ni trasladó a Urbano .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ). La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que los acusados, Íñigo y Juan , actuando previamente concertados con idéntico ánimo de obtener un beneficio económico, organizaron y prepararon un viaje a Brasil para que una tercera persona trajese cocaína y la introdujera en España, cocaína que iba a ser destinada a su tráfico ilícito. El acusado Lázaro , de común acuerdo con los anteriores, se encargó de contactar con Urbano ., ofreciéndole realizar el viaje a Brasil para traer cocaína a cambio de 6.000 euros, que, si bien en principio puso reticencias a tal oferta, finalmente, acabó aceptando realizar dicho encargo. A fin de lograr dicho objetivo, en fecha indeterminada, pero con anterioridad al 14 de octubre de 2012, Urbano . guiado por las instrucciones del acusado Juan , que, a su vez, seguía las instrucciones del acusado Íñigo , se desplazó en autobús desde Logroño hasta Madrid, donde le recogió el acusado Íñigo -y otros individuos no identificados- y le llevó al Hostal "Castilla", sito en la localidad de Fuenlabrada, donde permaneció tres días hasta la salida del vuelo a Brasil. Los gastos de la estancia en Madrid, el teléfono móvil así como los pasajes de avión fueron costeados por el acusado Íñigo quien, además, dio a Urbano . las indicaciones necesarias de cómo proceder para recibir la cocaína una vez llegase a Brasil. Urbano . fue detenido sobre las 17:00 horas del día 14.10.12, en el aeropuerto de El Prat (Barcelona) procedente de Sao Paulo (Brasil) en vuelo de la "Cía Singapur Airlines" con trayecto Sao Paulo- Barcelona, transportando en una maleta de color negro, marca "Alexander", facturada a su nombre, 25 botes de diferentes productos capilares y de cosmética, en cuyo interior se encontraba oculta -en pequeñas bolsas de plástico transparente- sustancia polvorienta de color blanco que, convenientemente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, con peso neto de 2.674,8 gramos y riqueza en cocaína base del 79% (+-3%), es decir, 2033 gramos de cocaína neta; sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de la droga un valor de 420.959 euros. A raíz de la citada detención de Urbano . se incoaron Diligencias Previas nº 1710/12 del Juzgado de Instrucción de El Prat de Llobregat nº 5, habiendo sido acusado en dicho procedimiento y, abierto juicio oral, condenado por Sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2013 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la Justicia con carácter de muy cualificada, a la pena de prisión de 4 años con accesoria legal y multa de 500.000 euros.

   En el razonamiento jurídico 1º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción.

   Dice la sentencia que la imputación de los tres citados acusados en esta causa, ahora recurrentes, resulta de la declaración de Urbano ., testigo en esta causa pero imputado en las indicadas Diligencias Previas nº 1710/12 -habiendo sido acusado en dicho procedimiento y condenado por sentencia firme de fecha 7/05/13 -, y cuya declaración en calidad de "arrepentido" -ya ante la Guardia Civil en el momento de su detención- y gestiones ulteriores efectuadas por dicho cuerpo y diligencias practicadas por el Juzgado, fueronla base sobre la que se incoaron por Auto de fecha 18/12/12 las diligencias previas de las que dimanan las diligencias origen de esta causa. Por lo que afirma el Tribunal de instancia que puede decirse que la imputación de los citados tres acusados en esta causa se funda en la declaración de un coimputado, añadiendo que, desde fecha anterior al inicio de las Previas nº 1710/12 referidas, ya expresó Urbano de forma espontánea, nada más de ser detenido en el aeropuerto de El Prat, ante los dos agentes guardias civiles que efectuaban su reseña, quiénes fueron la persona que le contactó para ofrecerle el viaje a Brasil a fin de que transportara la cocaína hasta España a cambio de "dinero fácil" (el recurrente Lázaro ), la persona que concretó todos los detalles (el recurrente Juan ) y la persona con quien -una vez que aceptó la oferta- contactó Juan y le recogió en la estación de autobuses de Madrid procedente de Logroño y lo llevó al hostal de Fuenlabrada (el recurrente Íñigo ). Esta versión es mantenida de forma persistente y sin contradicciones ante los agentes y a presencia de su letrada cuando ya estaba en prisión preventiva en Centro penitenciario, en sede instructora y en el juicio oral.

   Existe, por tanto, una prueba, declaración de coimputado que prestó testimonio en el acto de juicio oral, que la Sala de instancia valora como decisiva, entendiendo que no se trata de manifestaciones simplemente autoexculpatorias -el declarante ya cumple condena por los hechos-, sino que "existe corroboración detalladísima por elementos probatorios objetivos", como son:

   1. - Urbano . reconoció fotográficamente a los tres acusados y describió la intervención pormenorizada de cada uno de ellos en la ejecución de este plan preconcebido objeto del presente enjuiciamiento; reconocimiento y participación ratificados en sede instructora y en juicio oral.

   2. - El recurrente Lázaro reconoció en juicio haber presentado a Urbano . al acusado Juan y así también lo declara éste.

   3. - El acusado Juan afirmó en juicio conocer al acusado Íñigo y afirmó que su apodo es " Pelos ".

   4. -Identificación del bar sito en Logroño en la esquina C/ Somosierra con María Dolores denominado "VARIA III";

   5. - Comprobación del Hostal Castilla en Fuenlabrada, de los pasajes de avión, facturación de equipaje, números de teléfonos móviles suministrados por Urbano . y demás datos objetivos por él expuestos a los agentes citados, comprobación que efectuaron los citados agentes y ratificaron y declararon en juicio oral.

   De estos elementos corroboradores, el Tribunal concluye que la declaración del que fuera imputado -ya condenado de manera firme- y es testigo en esta causa, Urbano , es prueba de cargo suficiente y llega a la convicción expuesta: Íñigo y Juan organizaron y concretaron el viaje en avión de Urbano . a Brasil para recoger una cantidad importante de cocaína y para traerla a España, habiendo sido captado Urbano . por el intermediario y también acusado Lázaro . Subraya el Tribunal que la declaración de Urbano no tuvo fines exculpatorios, puesto que permaneció en prisión preventiva a pesar de su colaboración y fue condenado a pena de prisión de 4 años y multa de 500.000 euros, al haber confesado su autoría material como transportista.

   La sustancia intervenida a Urbano . que transportaba por encargo de los coacusados era cocaína, con peso neto de 2.674,8 gramos y riqueza en cocaína base del 79% (+-3%), 2033 gramos de cocaína neta; sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de la droga un valor de 420.959 euros. Este dato, cuestionado por el recurrente Juan al considerarlo carente de prueba, se obtiene de la pericial de análisis obrante al folio 180 y ss. y de la Sentencia firme mencionada de fecha 7/05/13 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . En efecto, obra el testimonio de las diligencias previas 1710/2012 que originaron la incoación de la causa, y en él, la diligencia de valoración de la sustancia intervenida, conforme a los datos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior del segundo semestre de 2012, que ofrece tres valoraciones, siendo la de 420.959 la que corresponde a la venta por gramos de la cocaína de autos. En reiteradas ocasiones esta Sala ha reconocido la capacidad de remitirse a las tablas que oportunamente se publican, ya sea por el Observatorio Español sobre Drogas, como por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS de 3 de noviembre de 2011 ).

   Se constata en consecuencia que la convicción de la Sala sobre el alcance probatorio de las manifestaciones sostenidas por el declarante Urbano , desde el mismo momento de su detención -atribuyendo a los recurrentes la intervención que el hecho probado recoge-, y la corroboración que se obtuvo, a través de las gestiones policiales (obteniendo la información precisa para identificar a los recurrentes) de los datos que aquél ofreció, permiten sostener la participación de los mismos en los hechos, de forma acorde a la lógica, en el razonamiento que expresa la sentencia, tras escuchar a los implicados y a los agentes que efectuaron las comprobaciones de todas las indicaciones que había ido aportando Urbano en sus declaraciones, y así lo manifestaron en sede plenaria.

   Por lo que respecta a los restantes aspectos que el recurrente Juan cuestiona en su motivo, aludiendo a la complicidad, la tentativa, el desconocimiento de la naturaleza y, en todo caso, la cantidad de sustancia, lo que excluye la agravación por notoria importancia, la proporcionalidad de la pena impuesta y la facilitación por su parte de los datos del acusado Íñigo , merecedora de la atenuante de colaboración, que se han planteado por el cauce de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la propia sentencia afirma tajantemente que del recurrente Juan queda acreditado que transmitió a Urbano todos los aspectos concretos del encargo: "honorarios", cantidad aproximada de droga, viaje, etc.; lo que excluye sin duda alguna su pretensión de desconocer los datos aludidos, hace impensable que el objeto de todo ello no fuera una cantidad importante de sustancia, y elimina la posibilidad de apreciar la complicidad que se pretende. Sin que el Tribunal haya apreciado la atenuante de colaboración que se invoca, asimismo, sobre la cual en modo alguno consta solicitud en la instancia ni prueba de su presupuesto fáctico. Como tampoco aparece la desproporción en la pena que se ha fijado al recurrente, basada, como dice el Tribunal en las circunstancias del hecho que se han puesto de manifiesto en la sentencia y el concreto papel desarrollado en el mismo por cada acusado, siendo que se trata de dos kilogramos de cocaína pura, más del doble de la cantidad que determina la agravación por notoria importancia.

   De todo lo expuesto se sigue la inexistencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que los recurrentes invocaban, así como el rechazo de la denuncia por error en la valoración de la prueba, que, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , formulaba el recurrente Íñigo en su tercer motivo de impugnación, en tanto que sus alegaciones no invocaban prueba documental única sobre algún dato fáctico sino que se referían, igualmente, a la falta de constancia real de que hubiera participado en los hechos por los que se le condena.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega por el recurrente Lázaro en su segundo motivo, la indebida aplicación del art. 368.1 del CP , en tanto que la prueba practicada no tiene poder de convicción suficiente para permitir afirmar que ejecutara actos o llevara a cabo alguna de las conductas típicas del art. 368 del CP , en tanto que quienes planearon el viaje y todas sus condiciones fueron los otros dos acusados; el testimonio de Urbano sólo señala al recurrente como la persona que le presentó a Juan . En el segundo motivo de este último, y de modo correlativo a las denuncias sobre presunción de inocencia que se contenían en los sietes subapartados del motivo formulado en primer lugar por el recurrente Juan , se denuncia indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP , en virtud de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del CP , la indebida aplicación del art. 15 y la falta de aplicación de los arts. 16.1 y 62, todos del Código Penal (complicidad y tentativa); la indebida aplicación del art. 369.1.5 del CP , la infracción del art. 66.1.6 del CP , la falta de aplicación del art. 376 del CP y la infracción de los arts. 377 , 368 y 50 y siguientes del CP . Por último, el recurrente Íñigo aduce, en el segundo motivo de su recurso, la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP y la infracción y no aplicación de los arts. 29 , 63 y 66 del CP , en tanto que su grado de participación lo fue en calidad de cómplice, y, asimismo, el Tribunal no ha aplicado la pena en el mínimo legal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   En lo que se refiere al grado de realización del delito, procede recordar que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SSTS 697/2007 y 328/2008 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

   Es jurisprudencia consolidada de esta Sala que en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada los convierte en autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados y sin que la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 391/2010 y 542/2007 ).

3. Una vez dicho lo anterior, se constata la inviabilidad de los motivos, cuyo planteamiento viene ligado a las previas denuncias sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, correlativamente aducidas por cada recurrente en el primer motivo de sus respectivos recursos; ya que en ningún caso puede considerarse mero cómplice a quien, como se deriva lógicamente de los elementos fácticos de la resolución impugnada, actuando de mutuo acuerdo con otra u otras personas, decide participar en una operación consistente en preparar e introducir en el mercado para su distribución una importante cantidad de cocaína y actúa en la forma que describe el "factum".

   De este modo, como rechazó el Tribunal de instancia, atendiendo al contenido del hecho probado, no cabe estimar la labor del recurrente Lázaro -que efectúa alegaciones que no respetan aquél, pretendiendo no ya la complicidad sino la ausencia de actos típicos-, de "captador" de autores materiales del transporte, como un auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", o un supuesto de colaboración de poca relevancia; sino, como afirma la sentencia recurrida, una función de intermediario determinante, puesto que en ella no participan los que se hallan en papeles superiores a fin de asegurar su impunidad, siendo el intermediario el escalón inmediatamente superior al transportista. Y no cabe, "mucho menos" dice la sentencia, como se vio anteriormente, respecto del recurrente Juan , ni respecto del recurrente Íñigo , "escalón superior".

   Tampoco hay margen alguno para apreciar la tentativa, puesto que en los casos de transporte de droga, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada" ( STS 7-2-07 ), como es el caso.

   En cuanto a los restantes extremos aducidos, el contenido del hecho probado determina la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia - dos kilogramos de cocaína pura-, excluye la existencia de presupuesto fáctico para apreciar una colaboración en el recurrente Juan -que no aparece planteada en la instancia-; y, dada la motivación que el Tribunal expone, como se dijo más arriba, sobre la procedencia de distinguir en las penas impuestas la culpabilidad de cada uno de los acusados con base en el concreto papel desarrollado en los hechos, y congruentemente con las circunstancias de los mismos, puestas de manifiesto a lo largo de la sentencia, no aparece que las penas fijadas a los recurrentes resulten inmotivadas o desproporcionadas con la gravedad del delito.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: