ATS 1986/2014, 27 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2012, dimanante de Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Primitivo , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio relacionado con menores de edad, o en los que se propicie cualquier tipo de trato directo con éstos, por el mismo periodo.

Asimismo, se impone la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Noelia ., a menos de 500 metros, y de comunicarse por cualquier medio con la víctima, la de acudir al lugar en el que ésta resida o al lugar en el que trabaje o estudie, por el tiempo superior en dos años, al de la duración de la pena de prisión.

Primitivo , deberá indemnizar a Noelia ., en la cantidad de 6.000 €, en concepto de responsabilidad civil.

Se condena al procesado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Primitivo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Tejedor Bachiller.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la aplicación de la agravante de reincidencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba. 8) quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados. 9) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos. 10) Quebrantamiento de forma por insuficiencia en el relato de hechos probados del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del menor; relata como su tío (el recurrente) le llevaba a realizar diversas actividades lúdicas, que le daba dinero, que quedaba con él sin que su madre lo supiera, que un día cuando viajaba en el coche le intentó tocar en sus partes íntimas, y llegó a parar el coche y masturbarse, que cuando no estaba su madre, venía a casa y lo llevaba al trastero, allí le enseño películas pornográficas con un portátil y le tocaba en sus partes íntimas. En una habitación que tenía el recurrente en la vivienda, al menos en dos ocasiones, realizó tocamientos, manifestando su deseo de mantener relaciones sexuales. 2) Declaración testifical de la madre del menor, indicando que desconocía estos encuentros. La testigo indica que su hija descubrió una nota con el número de teléfono del recurrente, que le sorprendió merodeando por la vivienda en una actitud nerviosa y esquiva, que llevaba una gorra y aparcó el vehículo lejos de la vivienda, cuando podía estacionarlo más cerca. 3) Declaración del testigo Antonio ; que es amigo de la víctima, que llegó a acompañarles a realizar actividades lúdicas, pero que luego el recurrente se quedaba solo con su amigo, puesto que le dejaban en casa. 4) Informe pericial de las psicólogas forenses que determinan que el testimonio del menor es totalmente verosímil, en aspectos tales como el hecho de que en una ocasión fuera escondido en el maletero del coche por el recurrente y la estancia en la vivienda de su tío.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente abusó sexualmente de su sobrino. Ello se infiere de la declaración del menor en el juicio, corroborada por las declaraciones testificales antes señaladas que confirman aspectos periféricos, tales como los encuentros subrepticios con el mismo. Para el Tribunal de instancia la declaración del menor es creíble por cuanto explica haber sufrido tocamientos de carácter sexual por parte de su tío.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución por no suspensión del juicio oral, por no realizar una prueba pericial y por no dictar la sentencia en el plazo dispuesto por la Ley.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   La STS 24-9-2004 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. La defensa solicitó, en escrito de 14 de febrero de 2014, la suspensión del juicio señalado para cinco días después alegando que era necesaria la práctica de una nueva prueba pericial sobre el estado mental del procesado. El Tribunal de instancia denegó esta prueba por extemporánea. Se reitera la misma en el juicio oral y se denegó por la misma causa. Es más, la defensa en el trámite de la prueba documental aportó informe psicológico del recurrente, que fue admitido.

   No puede considerarse que la denegación de esta prueba haya producido indefensión a la parte recurrente. Máxime, cuando el propio recurrente no ha solicitado en su calificación jurídica la aplicación de la atenuante/eximente de enajenación o alteración mental (el antecedente de hecho tercero de la sentencia así lo confirma).

   En relación con la existencia de dilaciones indebidas que afecta a la tutela judicial efectiva por no dictar la sentencia en plazo, hay que considerar que el juicio se celebró el 5 de marzo y la sentencia es de fecha 26 de marzo, por lo que no puede considerarse que el transcurso de este periodo haya producido perjuicio al recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la aplicación de la agravante de reincidencia.

2. La STS nº 623/2004, de 13 de mayo entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

3. Los hechos probados recogen que el recurrente fue condenado por sentencia firme el 21 de diciembre de 2004 , por un delito de abuso sexual a la pena de dos años, suspendida por un periodo de 5 años, revocada después de delinquir el 14 de octubre de 2009, y los hechos enjuiciados se suceden entre octubre y diciembre de 2011 y se refieren a la comisión de un delito continuado de abusos sexuales. Por consiguiente, consta que el recurrente tenía una sentencia condenatoria previa, con los antecedentes penales no cancelados, y por un delito de la misma naturaleza. Por consiguiente, no resulta vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la aplicación del art. 22.8 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 183.1 y 74 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Es doctrina de esta Sala que es posible apreciar un delito continuado de carácter sexual cuando se producen entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutándose en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción ( STS 24-8-2002 y 1-6-2006 , entre otras muchas).

3. El recurrente considera que no es típica la conducta descrita en los hechos y que el primer episodio sería un delito de exhibicionismo por lo que no existiría un delito continuado.

   La conducta a la que se refiere el recurrente constituye lo acontecido el vehículo del mismo y el hecho de que éste llegara a masturbarse en presencia del menor. Ahora bien, en lo relatado en los hechos probados no sólo se aprecia este episodio, sino también cómo acudían al trastero del inmueble donde le realizaba tocamientos y en una habitación de la vivienda. Se declara probado que al menos en cinco ocasiones suceden actos de naturaleza sexual. Por consiguiente, resulta correcta la aplicación del delito continuado porque el recurrente centró sus ataques sexuales sobre una misma víctima, durante un periodo de tiempo determinado de varios meses, existiendo un mismo dolo de satisfacer sus deseos sexuales. No existe pues, infracción de ley

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. El recurrente afirma que el tribunal no respondió a su solicitud de suspensión de la vista para la realización de un informe pericial. Lo planteado por el recurrente no es una pretensión jurídica o petición no resuelta. Es más, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia se declara que del informe psicológico incorporado por la defensa no se desprende atenuación por la falta de ratificación de sus autores y lo dilatado en el tiempo de sus conclusiones. Por consiguiente, la cuestión relativa al estado mental del recurrente ha sido tratado en la sentencia.

Nos remitimos a lo expuesto en el segundo razonamiento jurídico de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba pericial.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

   El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid STS 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo ).

3. El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha valorado incorrectamente el informe pericial psicológico del menor. Si bien es cierto que en una de sus conclusiones se indica que la declaración del menor resulta dispersa y poco detallada, por lo que no son aplicables las técnicas de credibilidad del testimonio, lo cierto es que el Tribunal de instancia explica que dicho informe ha servido como elemento de corroboración de ciertos extremos que sí se consideran creíbles, tales como el hecho de que el recurrente ocultara al menor en el maletero del coche o la estancia del menor en la vivienda del tío. Es decir, el Tribunal de instancia se apoya en el informe pericial para demostrar la existencia de datos periféricos de corroboración, siendo la declaración del menor la principal prueba de cargo sobre la existencia de los tocamientos de carácter sexual que sufrió por parte de su tío. El Tribunal de instancia no se separa del contenido del informe y éste no es la prueba de cargo esencial contra el mismo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como séptimo motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba consistente en la realización de informe mental del acusado.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo.

3. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como octavo motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

3. El recurrente afirma que la sentencia es poco clara respecto a la fijación de los días en que ocurrieron los abusos, respecto a la presencia de actitud libidinosa del mismo sin prueba y lo descrito referente a los intentos de ocultar la existencia de encuentros con el menor.

Los hechos probados relatan una serie de encuentros del recurrente con el menor, los sitúa después del verano de 2011 y concreta los abusos durante los meses de octubre a diciembre de 2011. No existe falta de claridad a este respecto. La presencia de la actitud libidinosa del recurrente es expresión del dolo del recurrente cuando cometía tales tocamientos y los encuentros que se describen en los hechos entre el menor y su tío no se encuentran en contradicción con los abusos que se suceden. No existe falta de entendimiento o incomprensión del relato que provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como noveno motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

3. El recurrente no desarrolla el motivo y se remite a los anteriores. Al no señalarse los elementos de contradicción manifiesta, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como décimo motivo de casación se alega quebrantamiento de forma por insuficiencia en el relato de hechos probados del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

3. El recurrente no desarrolla el motivo y se remite a los anteriores. Al no señalarse los elementos fácticos que a su juicio son deficitarios, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: