ATS 1987/2014, 13 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 27 de marzo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1065/2013 -IR, dimanante del procedimiento abreviado 397/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián, por la que se condena a Agustín , como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones con deformidad, previsto en el artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como a que indemnice a Arsenio . en la cantidad de 17.812 euros, más el importe del tratamiento de implantación de coronas, que se determine en trámite de ejecución de sentencia con abono de los intereses legales así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Agustín , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Judith Martínez Garmendia, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la defensa, a un proceso público con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a la tutela judicial, al principio de legalidad, y a la seguridad jurídica de los artículos 9.1 º, 9.3 º, 24.1 º, 24.2 º y 25 de la Constitución ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 147.2º o, subsidiariamente, del artículo 147.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Arsenio , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia que no se le ha dado contestación a la cuestión previa planteada, solictando la nulidad de actuaciones, por haber sido llevado a juicio de forma errónea.

   Argumenta que en actuaciones, consta la citación el 4 de noviembre de 2011, de Agustín como imputado, diligencia que posteriormente se anula (folios 25 a 67), y que, posteriormente, (folio 87) el Juzgado vuelve a acordar en providencia que se le cite, para el día 5 de marzo de 2012, por estar pendiente de declaración como imputado, sin que se llegase a efectuar.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La cuestión que se denuncia incontestada, fue resuelta por la Sala, en el trámite de cuestiones previas, según se aprecia en la grabación de la vista oral, donde se advierte que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se opusieron a la petición de nulidad instada por la defensa del acusado, alegando que, desde un primer momento, la acusación particular dirigió acción en contra de Agustín y que éste declaró en calidad de imputado, sin que su defensa hiciese objeción alguna. En este mismo sentido, se dio contestación por la Sala de instancia, advirtiendo que el acusado había declarado como imputado, amparado en las debidas garantías, sin que, por lo tanto, se pudiese calificar a la acusación en su contra de súbita e inesperada.

   Sobre esta base, se comprueba que la cuestión fue debidamente resuelta. Es lógico que no se plasmase como tal en sentencia, pues la pretensión de nulidad, por su naturaleza, tenía que resolverse como cuestión previa, y de prosperar, hubiese determinado la imposibilidad de continuar el procedimiento contra el ahora recurrente.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la defensa, a un proceso público con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a la tutela judicial, al principio de legalidad, a la seguridad jurídica de los artículos 9.1 º, 9.3 º, 24.1 º, 24.2 º y 25 de la Constitución .

1. Se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia basa su pronunciamiento en la declaración de la víctima, con ausencia de lectura y falta de confrontación con las diligencias sumariales, de las cuales se deduce el error en la imputación en su contra, ocasionada por que los testigos confunden reiteradas veces al mismo con Gerardo .

   Considera que la declaración de Arsenio . no reúne los estándares mínimos para que se le atribuya credibilidad y, así, pone de relieve la existencia de numerosas contradicciones en su versión de los hechos, entre las diferentes fases procesales. Así mismo, manifiesta que las contradicciones de los testigos de la acusación sobre el incidente previo, desvelan que no distinguían entre Gerardo y Agustín y que resulta absurdo que Gerardo . se atribuya la responsabilidad de un delito que conlleva una pena de cuatro años de prisión.

   Así mismo, señala que la aparición de los testigos de la defensa, calificada en sentencia como súbita, se explica porque no fue sino hasta la formulación del escrito de acusación, que se hizo necesaria su citación. Añade que, en el informe de urgencias, obrante al folio 8, consta que Arsenio presentaba otras heridas además de la avulsión parcial de ambos incisivos, al igual que lo ponen de manifiesto las fotografías obrantes a los folios 38 y 39, de las lesiones sufridas por aquél, que demuestran que el razonamiento de la Sala sobre la imposibilidad de que la agresión al perjudicado hubiese estado constituida por una bofetada y no un puñetazo, carece de fuerza.

   De todo lo anterior, concluye la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado actividad probatoria de cargo suficiente.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. No resulta negado en el presente caso, que, el día de los hechos, Arsenio . sufrió una agresión, que le causó la pérdida de dos incisivos, además de otras lesiones. La tesis defensiva se ciñe a dos puntos en concreto: en primer lugar, sostiene que el golpe fue una simple bofetada y no un puñetazo, y que las lesiones se le produjeron a aquél, al caerse al suelo e impactar con la acera; en segundo lugar, que no fue Agustín el autor de la agresión, sino Gerardo , que le acompañaba.

   La Sala estimó que el golpe fue un contundente puñetazo, propinado de manera inopinada y que, por su propia entidad, determinó buena parte de las lesiones, al menos, las principales, y que su autor fue el acusado Agustín . En tal sentido, la Sala atendió a las declaraciones, como principal elemento convictivo, de Arsenio , quien, desde el primer momento, señaló a Agustín como su agresor, y a las de Roman ., con quien se había iniciado la discusión que degeneró en la agresión a aquél. Ambos eran coincidentes en señalar que, cuando la discusión creció en intensidad, Arsenio intercedió, momento en el que Agustín le propinó un puñetazo; que el golpe no fue una bofetada, sino un auténtico puñetazo, de gran fuerza, hasta el punto que determinó la caída al suelo de aquél; que estaban seguros de que el agresor era Agustín y que desconocían el motivo por el que Gerardo se autoincriminaba.

   En segundo lugar, la Sala observaba que, con inmediatez a la agresión, Arsenio acudió al Cuarto de Socorro de Donostia-San Sebastián y que, allí, se le apreció una avulsión parcial de los dos incisivos centrales, además de una herida contusa en el labio inferior y una herida inciso contusa de bordes limpios en el mentón. De allí, se concluía que la lesión descrita había sido producida por aquella agresión.

   En tercer lugar, la Sala valoró las declaraciones de los testigos de descargo, Luis Francisco . y Rosa . Ambos sostenían haber presenciado los hechos, que el golpe fue un simple tortazo con la mano, que la propinó Gerardo , y que Arsenio cayó al suelo; que ambos acusados, Agustín y Gerardo estaban muy borrachos y que no observaron que el agredido sangrase. La Sala no les otorgó credibilidad. En primer término, subrayaba su tardía aparición en el procedimiento. Desde el momento en que se perfilaba una acusación contra alguno de los acusados, las dos personas, que según sus palabras, habían sido testigos presenciales, cobraban especial interés, por lo que resultaba incongruente su tardía aparición. Pero, sobre todo, la Sala atendía, como primera causa de recelo, a la hora de atender a su declaración, a que Luis Francisco había sido coacusado y condenado conjuntamente con Agustín en una anterior agresión, pero, además, que sus declaraciones eran inconsistentes intrínsicamente, pues ambos manifestaron que las lesiones que se produjo Arsenio lo fueron al impactar con el suelo y que no sangraba, cuando al tiempo, describían un acto agresivo, de una entidad que no podía explicar la caída de aquél al suelo. A mayor abundamiento las lesiones evidenciadas, de haberse producido al impactar el perjudicado con gran fuerza contra el pavimento, habrían ido acompañadas de otras lesiones que no se habían objetivado. Además, tras un impacto de gran fuerza contra el suelo, determinante, cuando menos de la rotura de los dos incisivos, era evidente que el perjudicado habría sangrado por alguna de sus lesiones. A ello, añadía la Sala, para concluir su incredibilidad, su desentendimiento total de Arsenio , según ellos, víctima de una leve agresión y de un gran infortunio.

   La declaración de la víctima y de su acompañante habían sido, según la percepción del Tribunal, en todo momento, persistentes en cuanto a la mecánica de la agresión y en cuanto a su autor.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia ha fundamentado su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, sometida a las debidas garantías y cautelas ( SSTS de 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ).

   En el presente caso, la Sala ha realizado un conveniente análisis de la declaración del denunciante, sin que el otorgamiento de credibilidad que le concede, se pueda interpretar como un ejercicio voluntarista y caprichoso. Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son concordes y respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La cuestión queda reducida a un problema de otorgamiento de credibilidad a los testigos. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la valoración de la prueba, y, en especial, de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante él, ante quien se practica la prueba testifical y quien puede percibirla en su totalidad y en toda su dimensión ( SSTS de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ).

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal .

1. Se formula con carácter subsidiario a los anteriores. Denuncia la concesión de una indemnización por daño moral no solicitada por las acusaciones y apartándose de lo consignado en el informe de sanidad por el médico forense y sin indicar el criterio cuantificador.

   En segundo lugar, impugna la calificación de los hechos como lesiones con deformidad. Argumenta que no se ha producido la pérdida de los incisivos, sino su fractura (el informe de urgencias habla de una avulsión parcial leve), al igual que el informe forense; que las heridas resultan del impacto del perjudicado contra la acera; que el recurrente o la persona que realizó la agresión no podía representarse el resultado de su acción, por lo que no existía dolo ni siquiera eventual; que no existe ninguna prueba que permita concluir que Arsenio tenía en perfecto estado su dentadura antes de la lesión; y que, por último, existe la posibilidad de una reparación odontológica plena de la pieza o piezas dentarias afectadas, como lo puso de relieve el ortodoncista que le atendió en el acto de la vista oral, sin que haya habido problemas de fonación, estética, expresión facial,etc.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, tras un inicial incidente entre Arsenio . y Roman ., por un lado, y el acusado Agustín y Gerardo , por otro, el día 3 de septiembre de 2011, hacia las 5:20, volvieron a encontrarse en el paseo de La Concha de San Sebastián. Entonces, los últimos comenzaron a increpar a Roman ., interponiéndose Arsenio , momento en que el acusado, Agustín , le propinó un puñetazo a éste último, que le produjo la avulsión de ambos incisivos centrales superiores, una herida contusa en el labio inferior, una herida contusa en mentón y erosiones en región frontal y malar derecha.

   Estos hechos determinaron la pérdida de los dos dientes afectados, situados en la zona frontal de la cara. Esta Sala, de forma constante, ha estimado que "la perdida de una pieza dentaria, acarrea una alteración en la faz de la persona, "sobre todo si se trata de incisivos", que debe ser considerada deformidad, sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad." ( STS de 31 de octubre de 2013 )

   A ello no obsta ninguna de las razones aducidas por el recurrente. Es evidente que un puñetazo propinado en la parte frontal del rostro es un acto violento capaz de producir lesiones como las resultantes, según conocimiento común y conforme a lo que dictan las reglas de la experiencia y que quien realiza ese acto genera un alto riesgo de que se produzca el resultado vetado por la ley. Es indistinto que la lesión se califique, en un primer momento como fractura, pues, al margen de que la expresión que plasma el diagnóstico es el de avulsión (equivalente a extirpación), lo determinante es la pérdida, ya sea material o funcional, del órgano o miembro no principal, como se aprecia de la utilización de los términos "pérdida o inutilidad" o que, a consecuencia de la acción agresiva, se cause una disminución en la incolumidad de la víctima, calificable como "deformidad". Por otra parte, no es a la víctima a la que le corresponde demostrar su buen estado de salud, o la ausencia de procesos de cualquier tipo que hayan favorecido el resultado lesivo. En todo caso, si se atiende a la edad del perjudicado, no existe ningún fundamento para estimar que su dentadura se encontrase en mal estado y, finalmente, y con mayor contundencia, a la vista oral, comparecieron especialistas en odontología que habían tratado a la víctima y que habrían podido ilustrar a la Sala sobre el posible estado de su piezas dentales, sin que indicasen nada al respecto.

   Finalmente, respecto a la posible reparación odontológica de las piezas dentarias, esta Sala, el 19 de abril de 2002, adoptó un acuerdo en Pleno no jurisdiccional, con pretensiones de unificación de criterios, y en él se decía: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

   En el caso presente, no pueden calificarse las lesiones de menor entidad, habida cuenta de la pérdida traumática de los dos incisivos y de las numerosas sesiones de tratamiento y reparación que se hicieron precisas para restaurar la incolumidad odontológica del perjudicado, que, a las fechas de la celebración de la vista oral, aún no se había logrado, además de las distintas incomodidades y molestias a que se ha visto sometido y que fueron puestas de manifiesto por los peritos que le habían atendido en el curso de las numerosas sesiones de que constó el tratamiento.

   Por otra parte, y en lo que se refiere a los daños morales, como así la señalan las sentencias de esta Sala de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 , la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstas son su consecuencia o resultado causal, de suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentencionador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación, cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos, dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13 de junio ).

   En el presente supuesto, se pusieron de manifiesto los problemas e incomodidades a los que tuvo que enfrentarse el perjudicado, las secuelas en orden a la masticación resultantes y las molestias que sufre en la zona afectada. Todo ello, unido a su edad, justifican la cuantía señalada. Como se dice en la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2012 , la dificultad de acreditar los daños morales no significa que no existan. Su cuantía viene determinada por la gravedad estricta del hecho y sus lógicas consecuencia en el plano psicológico. En el presente caso, la cantidad señalada en concepto de daños morales resulta equilibrada en atención a la gravedad estricta de los hechos.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia acordó el pago de una indemnización de 12.000 euros por daños morales (inseguridad personal, malestar psíquico), que coincide, plenamente, con la cantidad que, a ese respecto, se solicitó por la acusación particular por la "disminución de la funcionalidad de su actividad bucal, por tener una situación incómoda en su aparato bucal, por tener que acudir a muchas sesiones y consultas, y porque tendré que acudir a otras varias más; porque la dentadura, pese a los arreglos que se le efectuaron no quedará como estaba antes de la agresión, pues quedará con una disminución física para toda su vida". Todos estos conceptos, minuciosamente especificados por la acusación particular, son englobables como daños morales.

   No puede entenderse, por ello, que el acusado desconociera que se le reclamaba la cantidad citada y por el concepto impugnado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 147.2º o, subsidiariamente, del artículo 147.1º del Código Penal .

1. Se remite a las consideraciones hechas en el anterior motivo, como resultado consecuente con su pretensión de incorrecta calificación de los hechos como lesiones con deformidad. Sostiene que, en atención a que se trataba de una única bofetada, debería aplicarse el tipo privilegiado del artículo 147.2º del Código Penal , o, en el peor de los casos, del artículo 147.1º.

2. Las consideraciones plasmadas en el anterior Fundamento Jurídico son plenamente aplicables al presente motivo. Es indistinto que se trate de un único golpe (que en los hechos probados, se denomina como puñetazo, esto es, golpe con el puño con gran energía, y no una simple bofetada). Lo determinante es el resultado producido en una línea causal que concuerda con lo que la experiencia dicta que es usual o normal. Los hechos, por otra parte, revisten suficiente gravedad como para poder estimarse de menor entidad. Se trató de una agresión gratuita, de gran potencia y dirigida contra una persona joven, que le causó unas lesiones e incomodidades, particularmente, en la masticación y mordida, descritas con detalle en los hechos probados.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte: