ATS 1926/2014, 27 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 13/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 41/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 17 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Jose Augusto , a Augusto y a Paloma , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión a los dos primeros y seis meses de prisión a la tercera, y a indemnizar solidariamente a los perjudicados en las cantidades que se establecen en el fallo de la sentencia; se declara la responsabilidad civil subsidiaria de "TINDAVAL S. L.", de la Comunidad de bienes " DIRECCION000 " y de la inmobiliaria "ARCO"; se declara la nulidad de los contratos "concertados el 25 de febrero y 5 de marzo de 2005, y de las convenciones de reserva, confirmativas o penitenciales que le precedieron".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación conjunto por Paloma y por la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ", mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Pérez García, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Jose Augusto , por Augusto y por "TINDAVAR S. L", mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, articulado en tres motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida conjuntamente por Pelayo , por Celestino y por Luisa , mediante escritos presentados por el Procurador D. Carlos Naharro Pérez, se opusieron a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

En los motivos primero, segundo y tercero, formalizados todos ellos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivos primero y tercero) y del principio "in dubio pro reo" (motivo segundo), reconocidos en el art. 24 CE . En el motivo séptimo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Todos los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. La parte recurrente alega, en el motivo primero, que existe un vacío de prueba de cargo para atribuir a Paloma el delito de estafa. Argumenta que actuó de buena fe y que existía una apariencia de legalidad en la titularidad de las fincas y de legalidad de la licencia. Los promotores le facilitaron toda la documentación necesaria para comercializar la venta de las viviendas a que se refería, "con toda apariencia de legalidad". Frente a lo afirmado por la Audiencia en la sentencia la recurrente ofrece una "razonable hipótesis alternativa", cual es la de que Paloma creía que los propietarios de las fincas eran Jose Augusto y Augusto , conocía el carácter rústico de las fincas (al igual que los compradores) y desconocía que la licencia había sido falsificada por Augusto (único al que se le condena por esa falsificación por un Juzgado de lo Penal). Obró en esa creencia y por ello cobró la comisión por la venta de las viviendas. En el motivo segundo entiende que se debió apreciar, ante la duda que manifiesta la Sala de instancia, el principio in dubio pro reo. En el motivo siguiente vuelve a insistir en la vulneración de la presunción de inocencia, ahora bajo el prisma de que no existen indicios suficientes para la condena. En el motivo séptimo (renuncia a formalizar el cuarto y el octavo), por el cauce del error en la apreciación de la prueba, considera que los "documentos" que cita demuestran o evidencian esa errónea valoración: los contratos de compraventa de terrenos (folios 220 a 222), reflejan que los promotores son los propietarios de las fincas y no permiten hacer sospechar a Paloma que sólo son propietarios de "parte de las fincas"; en los contratos de arras (folios 15, 30 y 45) se especifica que la obra está pendiente de licencia; los compradores antes de firmar los contratos consultaron con el propio Ayuntamiento de Yeste, tal como resulta de sus declaraciones, y el Técnico Municipal les indicó que se iba a autorizar la construcción de las viviendas a través de un nuevo plan de ordenación urbana; la licencia urbanística falsificada (folios 26 a 28), lo fue exclusivamente por Augusto como figura en la sentencia condenatoria obrante a los folios 373 a 375, por lo que debe decirse que Paloma "no conocía la falsedad de la licencia" en vez de afirmar que "no puede asegurarse que conociera la falsedad de la licencia"; finalmente el dictamen pericial firmado por Carlos María , aportado con las conclusiones provisionales de la defensa de Augusto y Jose Augusto , acredita que se había realizado parte de la obra, por valor de 83.130,27 euros, lo que debería dar lugar a considerar que nos hallamos ante un mero incumplimiento civil por parte de la promotora.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que: "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   Por otra parte ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo de casación por error del art. 849.2º LECrim . exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado: que el acusado Jose Augusto , y su padre, el también acusado Augusto , condenado en sentencia de 2 de marzo de 2006 por falsedad en documento oficial, eran durante los años 2004 y 2005 consocios de PROMOCIONES TINDAVAL S.L., sociedad que habían constituido para la promoción, construcción y venta de viviendas y de la que Jose Augusto era administrador único.

   En el año 2004 emprendieron la promoción de 7 viviendas unifamiliares en la calle Toril, finca llamada Pico Ortega de Yeste (Albacete), paraje emplazado dentro del perímetro de una zona ZEPA y LIC de las sierras de Alcaraz y Cañones del Segura. Iniciaron la construcción en 2005 pese a carecer de licencia y a no contar con la titularidad y disponibilidad de todos los terrenos sobre los que se proponían asentar la edificación.

   Durante ese mismo año, Jose Augusto y Augusto encomendaron a la también acusada Paloma , que gestionaba y dirigía "ARCO PROMOCIONES INMOBILIARIAS" en calidad de socio junto con una tercera persona, con la que compartía esta actividad negocial a través de la "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 ", la captación de clientes que como futuros compradores pudieran estar interesados en la adquisición de esas viviendas.

   Por su parte Paloma , que entabló relación comercial con los acusados a través de su hermano Benedicto , asumió personalmente la tarea encomendada y solicitó de los acusados y componentes de la sociedad familiar "PROMOCIONES TINDAVAL" toda la información y la documentación necesaria para anunciar con conveniente publicidad la promoción y facilitar así la atracción de personas interesadas en adquirir en aquel paraje al que, al menos en una ocasión, se desplazó la acusada.

   Como era praxis habitual en la actividad profesional de la inmobiliaria, Paloma reclamó planos de situación, título de propiedad, licencia, tipología de las viviendas, memoria de calidades, precio y condiciones de venta, atendiéndose esa solicitud por la promotora que, a través de Jose Augusto , entregó directamente en las oficinas de la inmobiliaria en Murcia, documentos privados relativos a la adquisición de parte de los terrenos (aunque estaban en realidad en vías de negociación para comprar la totalidad), planos y fotocopias de la zona y copias de las licencias.

   Anunciada por inserciones publicitarias en periódicos de esta región la venta de las viviendas, su ubicación despertó el interés de los querellantes, que acudieron a la inmobiliaria desde donde fueron informados por Paloma del proyecto edificatorio y de la concesión de licencia, y desde donde pudieron programar con los promotores una visita a la zona. La propia Paloma , que contaba con el elevado nivel de información que le brindaba el bloque documental referido, presente en el otorgamiento de los contratos y visitante, al menos en una ocasión, del lugar, no desconocía la realidad de las fincas.

   Fue así como D. Pelayo , tras suscribir un contrato de arras o señal el 22 de diciembre de 2004, firmaba en Murcia el 5 de marzo de 2005 con Jose Augusto contrato de compraventa de un chalet que se proponía disfrutar como segunda residencia, y para cuya adquisición dejaba ya abonada la cantidad de 24.861,56 €, de un total de 90.031,61 €.

   Del propio modo, D. Celestino , concertaba también en documento privado en esa misma fecha otra vivienda unifamiliar semejante, por la que llegó a desembolsar un total de 25.302,43 €, cantidad desglosada en 3.000 € en concepto de arras, 19.292,43 € como parte del precio, y 6.080 € por mejoras.

   Otro tanto sucedió con Dª Luisa , que suscribió el 25 de febrero de 2005 en la inmobiliaria de referencia un contrato de compraventa de un chalet en la zona, confiada como los anteriores en la completa pertenencia de los terrenos a los vendedores y en la viabilidad de la construcción, por la que invirtió 3.000 € en arras, 19.292,43 € como parte del precio, más 6.010 € por mejoras.

   En los contratos se indicaba que las obras estaban amparadas por licencia.

   En el momento de la firma de los referidos contratos estaban presentes todos los acusados. El precio desembolsado lo fue parte mediante cheques, y parte en efectivo que Paloma recibió, controló y aplicó de inmediato al pago de la comisión de 6.000 € por cada venta, estipulada con los promotores, entregando a estos el resto.

   En todos los contratos se hacía constar que el proyecto edificatorio contaba con licencia y que los terrenos correspondientes eran propiedad de los promotores.

   Y para su formalización se prescindió de modelos o impresos existentes, confeccionándose por la propia Paloma , en singular actividad tramitatoria que se apartaba de la praxis habitual de la inmobiliaria.

   El 31 de marzo de 2005 el Ayuntamiento de Yeste concedió licencia de obras a nombre de Jose Augusto , en virtud de Acuerdo de la Junta Local de 2 de marzo de 2005, por el que se autorizaba la construcción de 3 viviendas unifamiliares de una planta en la aldea Toril de Yeste, condicionada a la presentación del proyecto de urbanización, autorización de vertidos por la Confederación Hidrográfica del Segura, y solicitud de la necesidad o no de declaración de impacto ambiental de la Consejería correspondiente.

   La licencia de obra finalmente no fue concedida, al estar sometida la zona a declaración de impacto ambiental. Sin embargo, los promotores ocultaron este extremo y entregaron a la inmobiliaria, para que les fuere mostrada a los compradores, un ejemplar manipulado exclusivamente por el padre constructor, pero conocido y utilizado también por su hijo, y en el que Augusto había sustituido el folio donde se subordinaba la habilitación administrativa al cumplimiento de condiciones urbanísticas y medio-ambientales, por otra hoja donde no aparecían esas exigencias, con el fin de suscitar y mantener, primero, la confianza y de calmar, luego, la creciente inquietud de los adquirentes por la anómala marcha de unas obras que debían finalizar el 5 de septiembre de 2006, conforme al clausulado de los contratos.

   Estas circunstancias movieron a D. Celestino a personarse en junio de 2005 en la sede de la corporación, donde exhibió un ejemplar de la licencia que se le había facilitado, advirtiéndole entonces los servicios municipales que el número de registro y otros extremos no se correspondía con la licencia verdadera.

   Fue entonces cuando el primer edil de la corporación, en su calidad de alcalde, acudió el 10 de junio de 2005 a las dependencias de la Guardia Civil y formuló denuncia.

   Y a pesar de que los constructores habían iniciado la edificación, se procedió a la suspensión y paralización administrativa de las obras.

   Por estos hechos, el Juzgado de lo Penal número uno de Albacete condenó en sentencia de 2 de marzo de 2006 , dictada en trámite de conformidad, a Augusto por falsedad en documento oficial.

   La licencia nunca fue concedida, al hallarse los terrenos en zona afectada por declaración de impacto ambiental, no siendo la totalidad de esos terrenos de la propiedad de los promotores y ostentando además el suelo sobre el que habían de erigirse los chalets, la calificación de rústico, extremos todos ellos que se ocultaron a los adquirentes.

   Las cantidades obtenidas por estas operaciones inmobiliarias ingresaron en el patrimonio de los promotores y de la intermediaria y rectora de la agencia inmobiliaria, que nunca devolvieron esas sumas a los compradores, destinándolas a usos propios.

   Existe prueba de cargo suficiente para llegar a ese relato fáctico que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, por lo que se refiere a la responsabilidad que se atribuye a Paloma . Así, se afirma que del delito es también responsable Paloma "quien, con conocimiento al menos de la probable intención fraudulenta de los promotores y de las probables consecuencias de su aportación a esa ejecución, contribuyó a la producción del resultado con actos de verdadera entidad y eficacia."

   Se afirma que todos los indicios y pruebas llevan a la conclusión de que existía una pacto, aunque fuera tácito, con los promotores, con los que colabora para alcanzar el fin pretendido de obtener un rendimiento económico a sabiendas de que las viviendas no podían ser finalmente construidas. Si bien se afirma efectivamente que no puede asegurarse que conociera la falsedad de la licencia, se añade enseguida que no podía desconocer que el terreno sobre el que se asentaba el proyecto edificatorio era suelo rústico y estaba ubicado en una zona especialmente protegida.

   Así, la propia Paloma aseguró en el juicio que era praxis profesional habitual, y lo fue en este caso, contar con toda la documentación relativa a zonas, cédula de calificación urbanística, propiedad de los terrenos, licencia, planos, croquis del lugar, proyecto, tipología de las viviendas, superficie, precio, condiciones de pago y financiación, respondiendo al Ministerio Fiscal que también le constaba la propiedad de los terrenos. Pero lo cierto y lo que resulta de toda esa documental es que los promotores no tenían el señorío dominical de la totalidad de los terrenos y sin embargo se hacían pasar por dueños de la totalidad.

   Se afirma como Paloma contó con un considerable nivel de información que le proporcionó su hermano Benedicto , quien conoce bien la zona, gestiona la explotación turística de varias casas rurales en localidad vecina (Letur) y conoce a los promotores acusados, con los que comparte aficiones cinegéticas. Estuvo presente junto con los promotores y compradores en la firma y conclusión de los contratos, desplegando una actividad encaminada a que el ardid defraudatorio prosperara, pues cuidó personalmente de que no se utilizaran en la ocasión concreta contratos-tipo de los obrantes en la inmobiliaria, sino que dispuso que se confeccionaran contratos "ad hoc", de concreta aplicación a esas transacciones. Así lo reconoció en juicio la empleada de la inmobiliaria Tatiana , testigo propuesto por la acusada, al admitir a preguntas del Ministerio Fiscal que no fueron contratos "estándar" sino que fueron "elaborados por mi jefa". En este punto destaca el Juzgador que: "La inmediación fortaleció la convicción del tribunal sobre este extremo, al permitirle apreciar tanto la firmeza y espontaneidad de la respuesta, como el gesto de desagrado que la misma suscitó en la acusada".

   No se limitó en esa etapa de formalización a presenciar la intervención y firma de los contratantes, sino que "en ningún momento Paloma consintió que el dinero lo cogiera nadie más que ella" (D. Pelayo , contestando al interrogatorio del Ministerio Fiscal). Su propio escrito de defensa relata cómo se hizo en aquel momento pago de las comisiones, emitiendo las correspondientes facturas.

   El acopio de documentos que pudo reunir en sus manos para ultimar las operaciones inmobiliarias, y sus propias circunstancias familiares y profesionales no permiten aceptar que desconociera la realidad de ese suelo o de esos terrenos. Se trata de una agente de la propiedad inmobiliaria con veteranía y dilatada experiencia, como reconoció en juicio, que contó con un bloque documental ilustrativo, asistió a la firma de unos contratos suscritos en su propia inmobiliaria y en su presencia, e intervino no sólo con actos materiales y directos en el otorgamiento, sino que dispuso también de la puntual información que su hermano tenía del lugar, y, al menos en una ocasión, visitó el paraje que no podía dejar indiferente a una experta en la intermediación de transacciones inmobiliarias sobre la promoción que anunciaba.

   La Audiencia se decanta fundada y razonablemente por la versión de los querellantes y descarta en cambio con razonamientos que no pueden tildarse de arbitrarios la versión de los acusados. La versión de los denunciantes y perjudicados, resulta más verosímil y creíble, y sobre todo fundada y confirmada por la documental.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia de la recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de la acusada y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada recurrente.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   Los documentos reseñados por la recurrente no son literosuficientes, esto es no acreditan fehacientemente error alguno en la apreciación de la prueba. Realmente no tienen trascendencia alguna. El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   También alega la recurrente, como motivo específico, la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad de la recurrente.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos quinto (recordemos que se renuncia a formalizar el cuarto) y sexto, formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 CP .

1. Sostiene que los hechos probados no encajan en el delito de estafa. Argumenta que no concurre el engaño antecedente y bastante. Todas las pruebas practicadas apuntan a que no hubo engaño ni elaboración y puesta en acción de ningún ardid por parte de Paloma para inducir a los futuros compradores a efectuar unos desembolsos "sabiendo" que no se iban a construir definitivamente los "chalets". Tampoco concurre, añade en el motivo sexto, el "elemento subjetivo" del engaño y del ánimo de lucro: Paloma no era consciente de que existiera ninguna irregularidad para la venta de las viviendas que se le encargó comercializar, y el ánimo de lucro no está ligado a una maniobra ilegal sino a un trabajo realizado por el cual cobra una comisión a la promotora.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. Precisamente por su condición de avezada profesional como agente de la propiedad inmobiliaria y al disponer de abundante documentación remitida por los promotores, también acusados, no podía desconocer las irregularidades de la promoción y el carácter rústico de los terrenos y la especial protección de que gozaba, no obstante lo cual, y siendo conocedora también de que no tenía licencia definitiva, comercializó la venta e intervino activamente para que los compradores realizaran los desembolsos a sabiendas de que no podrían construirse las viviendas, de donde fluye con nitidez el engaño previo y bastante y al ánimo de lucro.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

RECURSO DE Jose Augusto , Augusto y "TINDIVAR S. L."

Por razones de orden sistemático los motivos deben ser analizados por orden diverso al planteado por el recurrente. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Los dos motivos están relacionados entre sí, por ello los examinamos agrupadamente.

1. Se defiende que Augusto y Jose Augusto iniciaron las obras contratadas inmediatamente después de suscritos los respectivos contratos de compraventa, "invirtiendo más dinero del que habían recibido", concretamente se había ejecutado una parte de la obra por valor de 83.130,27 euros (muy superior a los aproximadamente 55.000 euros recibidos de los compradores), tal como se acredita por el informe pericial del Arquitecto Técnico-Ingeniero de Edificación, Carlos María , que fue ratificado por su emisor en plenario, y que a estos efectos tiene la naturaleza de "documento" que evidencia el error del Tribunal de instancia. El propio Arquitecto Técnico manifestó que visitó personalmente el emplazamiento de las viviendas en construcción, que en dicho paraje se habían construido otras muchas viviendas, con sus preceptivas licencia municipales y entregado a sus dueños y habitadas, de características y condiciones análogas a las que se encuentran paralizadas. Dijo asimismo que sabían que era una zona protegida pero que había bastante permisividad para conceder las licencias una vez iniciadas las obras, pero que al producirse un cambio en la corporación Municipal en el Ayuntamiento de Yeste, se modificó el criterio respecto a la concesión de licencias, "tornándose más restrictivo". Cambio de corporación y criterio que coincidió con la gestión realizada por Augusto y Jose Augusto . En el motivo tercero y en términos parecidos a los expuestos por la otra parte recurrente, se expresa que no existe prueba del engaño: pues los terrenos habían sido adquiridos por los promotores; todos, incluidos los compradores, conocían el carácter rústico de las fincas; los compradores sabían al firmar las arras que la obra estaba pendiente de licencia; Augusto falsificó la licencia para agilizar la construcción "en la creencia absoluta y de buena fe que conseguiría la licencia municipal".

2. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

   Por otra parte y como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el presente caso, el Tribunal a quo no sólo ponderó la prueba válida practicada en el acto del juicio oral, sino que pudo constatar su indudable significación incriminatoria.

   En el caso de los acusados Jose Augusto y Augusto , se dispuso de acervo probatorio suficiente para llegar al relato que antes hemos transcrito literalmente y que se aborda con lógica y razonabilidad en el fundamento de derecho primero. Las pruebas practicadas y especialmente las testificales de los perjudicados y la documental de que se dispuso permiten concluir que aparentaron ante los compradores que tenían la titularidad de la totalidad de los terrenos donde proyectaban edificar, y manipularon el documento al que se sujetaba las estrictas condiciones de concesión de la licencia, pues aunque fuere Augusto , quien asumió ante el Juzgado de lo Penal la responsabilidad de la ejecución material de la suplantación o intercalación de una de las hojas o folios integrantes del documento administrativo de concesión de licencia, su carácter apócrifo fue sobradamente conocido por su hijo Jose Augusto , que también estaba al tanto obviamente de que no disponían de la propiedad de los terrenos.

   La participación de Jose Augusto es decisiva. En efecto, no sólo procedió en su día a constituir una sociedad (TINDAVAL S.L.) cuyos únicos socios eran él y su padre, sino que era el administrador de la sociedad, el que, en cuanto tal, representaba a la sociedad ante la Administración Tributaria y que, como admitió en el juicio "se encargaba también de servir material y llevar al personal". La licencia fue concedida a su nombre, y en su nombre se formuló también a la Consejería correspondiente autorización para explanación y movimiento de tierras.

   Se atribuyen en los contratos, como parte vendedora, el pleno dominio de un solar cuya compra aún se negociaba y que nunca adquirieron.

   Tuvo que reconocer Jose Augusto en la vista que estuvo presente en la firma de los contratos, y que todas las cantidades que desembolsaron los compradores pasaron por su mano e ingresaron en una cuenta de la Caja de Ahorros Castilla-La Mancha de su titularidad.

   Augusto asume la autoría exclusiva en la falsificación, pero admitió a preguntas del Ministerio Fiscal que la licencia manipulada se la entregó a su hijo, y al preguntarle si conocía éste su falsedad, se limitó a responder "no lo sé".

   Los dos acusados participaron activamente en el entramado para atraer a compradores a sabiendas de que no podrían ejecutar las obras, pues carecían de la preceptiva licencia y se trataba, de lo que ambos tenían pleno conocimiento, de suelo rústico y calificado como Zona de Especial Protección de Aves y Lugar de Importancia Comunitaria. Padre e hijo son oriundos de la zona, y por la actividad mercantil que desarrollaban tenían fluidas relaciones con la corporación. No deja de ser por ello significativo que fuera el propio Jose Augusto quien se desplazara a Murcia y entregara en la inmobiliaria la licencia falsificada. No es menos efectiva la participación de Augusto . A pesar de negar, "con no pocas vacilaciones y titubeos", que desconocía que el paraje era Zona de Especial Protección de Aves, admitió en juicio, a preguntas de la acusación particular, que comenzó las obras cuando "estaba en trámites de adquisición de los terrenos", como también reconoció a preguntas de su propia defensa que "al firmar los contratos ya había falsificado la licencia".

   Pese a lo que sostienen los recurrentes no tiene especial relevancia en la tipificación, por pertenecer no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito, la iniciación de las obras. Como declararon, además, los perjudicados sólo se habían realizado la cimentación y levantado algunos pilares, y ello sólo en algunos de los chalets. Expresa la Sala de instancia al respecto que falta en cualquier caso, una mínima demostración probatoria de que ese escaso porcentaje de obra ejecutada, que quien fuera aparejador del Ayuntamiento y ahora perito de los promotores cifró entre un 20 y un 30%, fuera en efecto costeada por éstos, abonando al respecto cantidades facturadas por salarios, proveedores y materiales.

   El examen del informe pericial invocado, evidencia que no cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. La jurisprudencia no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. El Tribunal de instancia no valora erróneamente el referido informe pericial y su examen así lo revela. El arquitecto técnico fue propuesto por los acusados y emite un informe pericial de parte que ha de valorarse, por tanto, junto con el resto de las pruebas de manera ponderada. El informe pericial no permite concluir que los acusados tuvieran intención de cumplir la prestación a que se habían comprometido con los perjudicados.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 CP .

1. Sostienen que los hechos descritos en la sentencian no pueden incardinarse en el tipo de la estafa, al no existir un engaño, pues en los contratos de arras se especificó que la obra estaba pendiente de licencia y los compradores comunicaron con el Ayuntamiento, donde se les indicó por el Técnico Municipal de Urbanismo que se iba a autorizar la construcción de las viviendas a través de un nuevo plan de ordenación urbana. No existe engaño ni empleo de artimaña alguna para conseguir de los compradores un desplazamiento patrimonial. No estamos ante un engaño penalmente relevante sino ante un incumplimiento civil o a lo sumo ante un dolo sobrevenido ajeno al ámbito penal.

2. Hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

3. Como hemos dicho en un supuesto muy similar en la STS 324/2008, de 30 de mayo , en el caso el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben, prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles. Y, esto es lo que ocurre en el caso presente, en el que mediante engaño se van obteniendo la realización de diversos actos de disposición.

El motivo además es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte pues no se respetan los hechos probados intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos. De la lectura de los hechos probados, resulta que los acusados suscribieron contratos de venta de viviendas, a sabiendas de que no podrían ejecutar las obras, pues carecían de licencia y llegaron a falsificarla y aportar la licencia falsa a la documentación para así obtener los desembolsos de los compradores. Eran conscientes de que no iban a poder concluir la obra y no obstante ello aceptaron el dinero de los compradores. Todo lo cual avala la concurrencia de obrar con dolo de engaño, espina dorsal del delito de estafa. De los elementos fácticos, resulta el engaño bastante, que es sustancial al delito de estafa.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: