ATS 1806/2014, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 25/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 40/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Játiva, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, en la que se condenó "a Ruperto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.631'6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

Condenar a Elvira , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.315'80 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Igualmente, condenar a Noelia , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.296'49 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago.

Asimismo, condenar a Adolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.296'49 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de una cuarta parte de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ruperto , Noelia , Elvira y Adolfo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Valentina López Valero, en representación de los dos primeros, y D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, en representación de los dos últimos.

El recurrente Ruperto , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado el art. 368.2 del Código Penal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado los arts. 20.2 , 21.2 y 7 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente Noelia , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el art. 368.2 del Código Penal . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

La recurrente Elvira , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado el art. 368.2 del Código Penal .

El recurrente Adolfo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado el art. 368.2 del Código Penal . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

A) Se responde en este razonamiento jurídico a los motivos alegados por las partes relativos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto en todos ellos se cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo que existen contra los recurrentes. Esto es, el primer motivo de Ruperto , y los dos primeros motivos de Noelia , de Elvira y de Adolfo .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Esta Sala ha indicado que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( STS de 25 de octubre de 2002 y 20-1-2012 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Registro en la vivienda de la C/. DIRECCION000 ocupado por Ruperto y Elvira ; en el mismo se hallaron 10,6 gr. de cocaína, con riqueza del 79%; 2,7 gr. de cocaína, con riqueza del 80,7%; y 0,2 gr. de cocaína, con riqueza del 20,6%, según la prueba de análisis pericial toxicológico. En dicho domicilio también se hallaron recortes de bolsas de colores, hilos de jardinería, una caja con la pegatina "cocaína", una báscula de precisión y dinero en efectivo, en concreto 540 euros en billetes fraccionados en poder de los acusados. 2) Registro de la vivienda de la localidad de Aielo, ocupado por Noelia y Adolfo , donde se hallaron 175 euros en billetes fraccionados, recortes circulares de plástico, alambre, dos básculas de precisión, libretas con anotaciones y un total de 24,5 gr. de cocaína, con riqueza del 82,9; 1655 gr. de hachís, con riqueza del 3,93%, y 7,9 gr. de cannabis sátiva, con riqueza del 9,83%, según la prueba pericial toxicológica.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes tenían en su poder cocaína con el objeto de distribuirla a terceros. Ello se infiere del hallazgo en sus domicilios de esta sustancia y de la intervención de útiles destinados a su manipulación y formación de dosis tales como los recortes de plástico, alambre y balanzas de precisión.

   En el marco de estos recursos se cuestiona la intervención judicial del teléfono de Ruperto , que dio lugar a los registros con posterioridad. Ahora bien, dicha prueba no es prueba de cargo esencial para sostener su condena como ya hemos visto. Es más se cuestiona la existencia de indicios para adoptar esta medida; no obstante, la medida estuvo amparada en una investigación policial en la que los agentes observaban como acudían al domicilio de éste personas que estaban poco tiempo saliendo después, quejas vecinales y la vinculación con los estupefacientes del recurrente al haber sido condenado. Los agentes de policía explicaron tales observaciones en el juicio oral. Por consiguiente, la intervención del teléfono del recurrente Ruperto , estuvo suficientemente fundada. No obstante, la sentencia también recoge el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y su confirmación por la declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron en las mismas, señalando que se concertaban contactos, que se empleaba un lenguaje simulado en el que el recurrente Ruperto señalaba que tenía "cosas buenas" a sus interlocutores.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado el art. 368.2 del Código Penal . Procede dar respuesta conjunta a los motivos, dada la identidad de alegaciones en el segundo motivo por Ruperto , y en el tercer motivo de Noelia , Elvira y Adolfo .

2. Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "El art. 368.2 CP , responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

3. Los hechos probados recogen que los recurrentes se dedicaban a la venta de estupefacientes en sus domicilios. No puede considerarse la aplicación del subtipo atenuado propuesto porque la actividad de venta de drogas no es puntual o excepcional, sino que, en cada uno de los domicilios que ocupaban, poseían útiles y efectos destinados a la manipulación de una sustancia cuyo consumo causa grave daño a la salud (cocaína). Es decir, los recurrentes se dedicaban habitualmente a venta de esta sustancia y por ello los hechos son considerados como graves.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo por Ruperto , la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado los arts. 20.2 , 21.2 y 7 del Código Penal por drogadicción.

2. Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal , es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto ( STS 288/2006 de 15-3 ).

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

3. Los hechos probados no contemplan que el recurrente Ruperto estuviera afecto por el consumo de estupefacientes. Se alude por el recurrente a los documentos presentados al inicio del juicio oral (informes de UCA de Xátiva). Ahora bien, esta documentación no sirve por sí sola para acreditar el grado de adicción o importancia del consumo de tóxicos. En todo caso, acredita su condición de consumidor y el hecho de acudir a un centro de tratamiento, pero no demuestran la comisión del delito bajo un estado de intoxicación, ni la importancia de la misma en relación con sus facultades cognoscitivas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo se alega por Ruperto , la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental, que acredita la influencia de las drogas que consumía en la comisión del delito.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El recurrente reitera que conforme a los informes del UCA (Unidad de Cuidados Adictivos) de Xátiva, debería de haberse apreciado una atenuación de la pena. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior. Dicha documentación en todo caso acredita el consumo de tóxicos pero no prueba por sí sola el grado o importancia del mismo ni su afectación a sus facultades psíquicas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega en el cuarto motivo por Noelia y por Adolfo , el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo." (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

   Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero , 11 y 17 abril , 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre , y 1553/2003 , de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna".

3. Para los recurrentes existe contradicción y predeterminación en el fallo en los siguientes extremos de los hechos probados; y explican de la siguiente manera:

   "Pues bien, en cuanto a la declaración de hechos probados de la Sentencia que se recurre en Casación, resulta que: "Como consecuencia de las conversaciones escuchadas y transcritas en ambos teléfonos y de los seguimientos a las personas participantes, con fecha 15 de marzo de 2010, se interesó del Instructor, mandamiento de entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 puerta NUM003 de DIRECCION000 , ocupado por Ruperto , y el de la PLAZA000 nº NUM004 de la localidad de Aielo, domicilio de la hija del anterior, Noelia y su novio, que fue autorizado por la Juez de Instrucción nº 4 de Xátiva y que se practicaron simultáneamente el 16 de marzo de 2010. Los ocupantes identificados de las referidas viviendas destinaban las sustancias intervenidas y los restantes efectos ocupados en los respectivos registro domiciliarios a la preparación, venta y distribución a terceras personas, a cambio de precio, con cuyas cantidades completaban los ingresos percibidos por trabajos no acreditados y les sirvieron para adquirir otros bienes, en particular los vehículos, todos ellos fruto de aquella actividad ilícita. Pues bien, la acusación que se siguió y dirigió contra mi mandante en ningún momento lo fue por pertenencia a una banda organizada o particular en actividades organizadas del art. 369 bis del CP . Resulta claramente oscura y contradictoria la relación de hechos probados por cuanto que se refiere que mi mandante a cambio de la venta y distribución de sustancias estupefacientes percibía ingresos con los que adquirió otros bienes y propiedades, en particular los vehículos que se reseñan en la propia resolución, todo ello procedente de la actividad ilícita, predeterminando así el fallo, porque no se encontraron bienes a mi mandante ni siquiera dinero en efectivo metálico en grandes cantidades. Existe pues una clara consignación de concepto jurídicos en los hechos probados que implican predeterminación del fallo."

   Los recurrentes no denuncian una contradicción dentro de los hechos probados sino que la ponen en conexión con una eventual acusación de actividades organizadas. La contradicción debe ser apreciada en los mismos hechos probados no con base en eventuales acusaciones. En cuanto a la predeterminación del fallo se considera que no se encontraron bienes ni dinero en efectivo en grandes cantidades, por lo que ello predetermina el fallo al apreciarse el comiso de los efectos y propiedades de los recurrentes. Ahora bien, no constituyen expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo del art. 368 del Código Penal , sino que son consecuencia de la actividad ilícita desplegada y por ello resulta de aplicación del art. 127 del Código Penal , tal y como expone el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: