ATS, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 19 de mayo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 76/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 62/2008, por la que se condena a Trinidad , como autora, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, previsto en los artículos 252 y 250.1º.1.1 º y 6º del Código Penal , con continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros, así como a indemnizar a Ceferino . en la cantidad de 76.367,68 euros, con los intereses legales correspondientes y a pagar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Trinidad , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Pinto Maraboto, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 27 , 28 , 31 , 252 , 250.1 º y 6º del Código Penal y 11.3 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse claramente en sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Víctor , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime Pérez de Sevilla Guitard, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

1. Considera que se ha dictado sentencia condenatoria sin que se haya practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que, de la documental obrante en actuaciones, y de las propias testificales de los supuestos perjudicados, se deduce que, en ningún momento, se le hizo entrega de cantidad alguna de dinero, sino que todos los desembolsos se hicieron a "GAS Broker Hipotecario S. L.", de la que la acusada era una simple empleada.

   Así mismo, estima que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que, aún cuando se declara probado que todos los pagos se hicieron en las cuentas corrientes de la entidad mercantil citada, sin motivo que lo justifique, se declara a Trinidad como responsable sin hacer mención de la sociedad "Gas Broker S.L." ni hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal de esta persona jurídica.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Sala de instancia dictó sentencia condenatoria en contra de Trinidad , basándose en la documental existente en actuaciones, en la que constaba fehacientemente que el querellante había hecho, a lo largo de los años 1996 y 1997, diversas entregas de dinero a "Gas Broker Hipotecario S. L.", empresa de la que era administradora única, para hacer frente al procedimiento ejecutivo que tenía abierto con el Banco Popular por impago de la hipoteca constituida en garantía del crédito concedido a aquél y que pesaba sobre la vivienda familiar del querellante Víctor .

   Los folios 8, 9, 10, 11, 12 y 415 acreditaban la realización de pagos e ingresos en la cuenta corriente que la mercantil citada tenía en la entidad bancaria Banco de Comercio (posteriormente absorbido por el Banco Bilbao Vizcaya). A mayor abundamiento, la realidad de esos pagos venía corroborada por la documental obrante a los folios 12, 61 a 64 y 428, en la que Trinidad reconocía haber requerido la última entrega de dinero (teóricamente, para la cancelación total y definitiva del crédito) y se reconocían aquellas entregas y pagos.

   Por otro lado, la acusada había intentado demostrar sin éxito la entrega de 10.407.390 pesetas el día 25 de marzo de 1998, por parte de la empresa "An-Como S.L.", de la que era apoderada, al querellante. Para ello, aportaba una fotocopia cuya firma no reconocía Ceferino . La Sala a quo observaba que la acusada no había acompañado documento alguno que avalase ese pago: ni apunte contable, ni testifical alguna, pese a la facilidad para hacerlo. Además, advertía la Sala que, si esto era así, resulta incomprensible porque también afirmaba haber librado un pagaré, apenas un mes y medio más tarde, a favor del hijo del querellante Víctor . (a quien decía no conocer) por un importe muy similar (10.103.522 pesetas), que también resultó fallido.

   En tales circunstancias, es evidente la existencia de prueba de cargo bastante. La acusada figuraba como administradora única de la empresa en cuyo nombre decía actuar.

   No hay, por otra parte, vulneración del principio acusatorio. Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal elevaron acusación por un delito de apropiación indebida contra la recurrente, limitándose, la acusación pública a solicitar la condena como responsable civil subsidiaria de la mercantil "Gas Broker Hipotecario S. L." Desde un primer momento, Trinidad conoció que la acusación se alzaba en su contra, por qué hechos y bajo qué imputación penal. Las personas jurídicas actúan a través de sus órganos de representación, del que, en el caso del "Gas Broker Hipotecario S. L." la acusada era administradora única.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 27 , 28 , 31 , 252 , 250.1 º y 6º del Código Penal y 11.3 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Manifiesta que ha sido acusada, exclusivamente, en su calidad de administradora de la sociedad "Gas Broker Hipotecario S. L.", sin que se haya apropiado de cantidad alguna, sino que se limitó a cumplir con sus obligaciones laborales. Reitera que no se ha demostrado en absoluto que la recurrente fuese administradora de hecho o de derecho de la entidad citada.

   En segundo término, alega que no ha tenido relación material alguna con el dinero entregado por los perjudicados y que, de admitirse que lo hubiese percibido, en absoluto lo hizo con ánimo de disponer de él sin facultades para ello.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 )

3. El relato de hechos probados describe cómo la acusada - en su calidad de administradora única de la empresa "Gas Broker Hipotecario S. L." - recibió varias entregas de dinero a lo largo de los años 1997 y 1998, por un importe total de 12.706.514 pesetas de Ceferino . para la cancelación del crédito hipotecario que tenía suscrito y por el que el Banco Popular había instado procedimiento ejecutivo de su vivienda familiar.

   La acusada incorporó, de forma ilícita, ese dinero a su patrimonio sin darle el destino pactado. El piso afectado por la hipoteca, que constituía la vivienda familiar de Ceferino ., de su mujer y de su hijo común, fue vendido en subasta pública y adquirido por terceras personas de buena fe.

   Estos hechos constituyen un delito de apropiación indebida, al dar la recurrente un destino distinto al pactado a las cantidades entregadas por el querellante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: los documentos número 1 a 7 de la querella (folios 8 a 13 ó 13 bis); los documentos 1 a 12 de los aportados por la defensa para el acto del juicio oral; y los documentos número 61 y 62 de las actuaciones, así como el folio 565 de las actuaciones.

   Argumenta que los documentos 1, 2, 3 y 4 acreditan que quien recibe las cantidades entregadas es la entidad "Gas Broker Hipotecario S.L." y no la acusada Trinidad ; que, de los folios 12, 13 y siguientes de las actuaciones (documentos 5 y 6 de los que acompañan a la querella), no se desprende, en absoluto, que pueda considerársela como órgano de administración de la sociedad citada; que, en la hoja de encargo de trabajo, que consta en el documento 1 de los aportados al acto del juicio oral, se pone de manifiesto que el trabajo encomendado era la realización de gestiones varias con el Banco Popular y Banesto, con los que se realizaron numerosas gestiones; que la sentencia nada dice del documento número 2 de los aportados a la vista, que el denunciante Ceferino . admite haber firmado, en que se reconoce a su favor una cantidad muy inferior a la que se le termina concediendo; que estos documentos acreditan que los perjudicados, finalmente, percibieron de manera íntegra y, de acuerdo con la liquidación que aceptaron, la devolución que les ofreció una de las empresas que la acusada administró, aunque en momento distinto al de los hechos considerados; y que el folio 565, lo único que acredita, es que la empresa no consta en el Registro Mercantil de Málaga, pero que eso no impide que no esté inscrita en cualquier otro y que no existan otros indicios que acreditan la existencia real de la sociedad.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno. La tesis de que los documentos señalados en primer término demuestran que los ingresos se realizaron a favor de la mercantil "Gas Broker Hipotecario S.L." y no de la acusada es insostenible, desde el momento en que Trinidad era administradora única de las empresas y, consecuentemente, la única que podía disponer de sus fondos.

   Por otra parte, es indistinto a los efectos de la responsabilidad criminal de la recurrente, que la empresa pudiese estar inscrita en otra provincia, aunque no en el Registro Mercantil de Málaga. Lo decisivo es que, real o ficticia, la empresa concurría al mercado como existente y que la acusada, en su calidad de responsable de la misma o aparentando serlo, percibía las cantidades entregadas por el querellante.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala la declaración del testigo Ceferino . quien, contrariamente a lo afirmado en sentencia, no sólo no negó que la firma de documento que se le exhibió no fuese suya, sino que la reconoció como tal.

   Así mismo, añade que ninguno de los testigos que declararon en las sesiones del juicio oral negó que las cantidades de referencia no se ingresasen en la cuenta de la entidad "Gas Broker Hipotecario S. L.".

2. El motivo incurre en causa de inadmisión. La recurrente señala exclusivamente declaraciones de testigos, a las que reiteradamente esta Sala ha negado el carácter de documento a los efectos de poder respaldar la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal en cuya percepción juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse claramente en sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados.

1. Sostiene que el relato fáctico de la sentencia adolece de lagunas que lo hacen incomprensible, al indicarse, unas veces, que el dinero lo recibe la recurrente en nombre de la entidad comercial "Gas Broker Hipotecario" y, en otras, se dice que los querellantes ingresan esas cantidades en la cuenta de esa sociedad, directamente. Entiende que no es una cuestión nimia, pues guarda una evidente relación e importancia a la hora de determinar quién es el sujeto activo del delito.

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

3. El relato de hechos probados, según se desprende de su lectura, guarda relación de suficiencia con los Fundamentos Jurídicos y presenta congruencia interna bastante como para que pueda entenderse cuál es la conducta declarada probada. La parte recurrente intenta revestir al dato que se dice inaclarado en los hechos probados de una importancia que carece, cuando se hace constar en la fundamentación de la sentencia que actuaba a través de la sociedad mercantil "Gas Broker Hipotecario S. L." y era quien, consecuentemente, podía disponer de las cantidades ingresadas o percibidas directamente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia que la sentencia no haga mención alguna a la cuestión reiterada de que quien recibe el dinero es la mercantil "Gas Broker Hipotecario S. L." y sobre su existencia como tal, y que tampoco se haya pronunciado sobre una cuestión vital, en concreto, si se consideraba, y en qué se apoyaba, a la recurrente como administradora u otro cargo de la empresa citada, resultando una incógnita que la Sala no declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, pese a haberse solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. La cuestión que se denuncia incontestada es simplemente una alegación sobre la que la parte recurrente construye su tesis exculpatoria y no una pretensión jurídica de las que delimite el debate procesal. Por otra parte, la simple lectura de la sentencia permite apreciar la existencia, cuando menos, de una resolución implícita a la cuestión cuyo silencio se denuncia, desde el momento en que se declara que los pagos o se hacían directamente a Trinidad o, a través de una cuenta, a la empresa "Gas Broker Hipotecario S. L.", literalmente, "con la que operaba la acusada".

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva: