STS, 12 de Noviembre de 2014

Con fecha 4 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda de derechos interpuesta por DON Maximino frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en el sentido de declarar el derecho del actor a ser reconocido como trabajador laboral indefinido del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con antigüedad de 06.10.08, condenando a la parte demandada a su reconocimiento y a estar yu pasar por la declaración presente".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor ha venido prestando sus servicios para el ente demandado, en la oficina de empleo de Benalmádena, desde el 06.10.08, con la categoría de Titulado medio y salario, prorrateado de 2.487,17 euros. SEGUNDO: La relación contractual entre las partes ha sido la siguiente: Contrato de obra o servicio determinado desde el 06-10-08 hasta la actualidad, en virtud de sucesivas prórrogas. El objeto era la realización de funciones de asesor de empleo definidas en el bloque tercero del anverso, comprometiéndose a realizar el trabajo de su especialidad que se le encomiende de acuerdo con su categoría profesional en el centro de trabajo ubicado en la localidad específica en el bloque cuatro del anverso. Conforme cláusula adicional del contrato la contratación "está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal". TERCERO: La trabajadora nunca realizó actividades de un Plan específico, sino que llevó a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo de Benalmádena. Asimismo, la actividad diaria del actor es igual a la que realiza el resto de compañeros con igual categoría profesional. CUARTO: El actor superó una convocatoria para formar parte de una bolsa de trabajo (lista de reserva) para ser contratada temporalmente y cubrir las vacantes existentes. QUINTO: Se agotó el trámite de la reclamación previa."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de la Junta de Andalucía, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga sentencia con fecha 2 de mayo de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga con fecha 4 de septiembre de 2012 en autos 451-12 sobre DERECHOS seguidos a instancias de DON Maximino contra dicho recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por Don Maximino frente a Servicio Andaluz de Empleo, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda".

El letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas, en nombre y representación de D. Maximino , mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 23 de enero de 2013 (Rec 2439/12) para el primer motivo. -- y la de de esta Sala de 7 de noviembre de 2005 (Rec. 5175/04): Segundo motivo.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2014, en el que tuvo lugar.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 2 de mayo de 2013 (R. 2052/2012 ) que con revocación de la de instancia, desestima la demanda planteada por el trabajador, en reclamación de reconocimiento como trabajador indefinido del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE).

Consta que el actor ha venido prestando sus servicios para el ente demandado, en la oficina de empleo de Benalmádena, desde el 6/10/2008, con la categoría de Titulado medio. La relación contractual entre las partes se articuló a través de un contrato de obra o servicio determinado, desde el 6/10/2008, cuyo objeto era la realización de funciones de asesores de empleo definidas en el marco del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral . Conforme a lo dispuesto en la cláusula adicional la contratación " está condicionada a la financiación regulada en el real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de empleo estatal ".

Este contrato fue prorrogado con apoyo en las sucesivas autorizaciones de prórroga del Plan. La contratación fue para realizar funciones no incluidas en la Relación de Puestos de Trabajo, con cargo al Capítulo I, funciones que eran las de asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación (PEMO), formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros (BOE núm 162, de 5 de julio). El trabajador nunca realizó actividades de un Plan específico, sino que llevó a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de empleo. Asimismo, la actividad diaria del actor era igual a la que realizaban el resto de compañeros con igual categoría profesional.

La sentencia de instancia, estima la demanda y califica la relación entre las partes como laboral indefinida, al entender que concurre fraude en la contratación, puesto que el actor, desde el inicio realizó siempre labores permanentes, normales y constantes de la demandada y no se acredita que su actividad esté sujeta a programa o plan especifico. Recurrida en suplicación, la Sala estima el recurso de la demandada. En dicha instancia se debate si el contrato cumple las exigencias jurisprudenciales establecidas para la contratación temporal. La sentencia argumenta que la contratación del actor estaba amparada en el art 8 del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril , de medidas de impulso a la actividad económica, que recogió un conjunto de actuaciones, entre ellas, medidas de orientación, formación e inserción laboral que se plasmaron en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Este Plan se ha ido prorrogando por la Disposición Final 1º del RDL 2/2009 , y por el artículo 16 del RDL 13/2010 , así como por la Ley 35/10. Dado que el actor fue contratado para el desempeño de las funciones de asesoras de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, norma que es asimismo, citada en el contrato, y que las prórrogas del contrato tienen su justificación en la prórroga del Plan de 2008, dicha sentencia de suplicación estima la legalidad de la contratación. Y concluye que las citadas normas " dan cobertura al contrato para servicio determinado que figura en el contrato de trabajo del demandante y a las sucesivas prórrogas del mismo, servicio y prórrogas que, en consecuencia, en cuanto son el objeto del contrato temporal del demandante, no pueden ser calificados de fraudulentos..", siendo irrelevante que el demandante realizase las mismas funciones que los trabajadores fijos del Servicio Andaluz de Empleo, pues fue nombrado para hacer frente al aumento de trabajo derivado del elevado volumen de desempleados, concluyendo que no hay fraude en la contratación.

Acude el actor en casación para la unificación de doctrina; recurso que articula en dos motivos. El primero referido a la validez de la cláusula de duración determinada contenida en el primero de los contratos suscritos; el segundo relativo a la validez de los contratos temporales firmados con posterioridad a la obtención de la cualidad de fijos o indefinidos.

Para el primer motivo, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 23 de enero de 2013 (Rec 2439/12 ) - firme desde el 13/3/13- con voto particular, que con revocación de la de instancia declara que la relación laboral que une a la demandante con el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO es de carácter indefinido. En este supuesto de contraste la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con la categoría titulado de grado medio, y antigüedad 28-11-2.008, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato asesor de empleo, en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, del RDL de 18 de abril de 2.008, y cuyo fin es el reforzamiento de personal de las oficinas públicas de empleo. Dicho plan fue objeto de prórroga por RDL 2/2.009 y RDL 13/2.010, y en particular respecto del actor, se han producido las prórrogas de su contrato con fechas 6-10-2.009 y 6-10-2.010. El actor ha venido realizando las funciones propias de su contrato. La sentencia analiza si el contrato por el que a la trabajadora se contrataba para "servicio determinado" se ajusta a los requisitos jurisprudenciales para el contrato de obra o servicio determinado. En este supuesto la sentencia estima que no se especifica el objeto con precisión y claridad pues el Acuerdo no consta en su contenido, ni obra como Anexo en el contrato por lo que la cita genérica de un "Acuerdo del Gobierno" no cumple las prevenciones exigidas, sin que exista la "individualización" necesaria. Concluye con el fraude en la contratación pues: a) no especifica e identifica suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio y no se precisan las funciones a desempeñar por el actor, que en realidad ejerció las habituales y normales en el centro de trabajo, y que no tenían sustantividad propia.

Concurre entre la sentencia referencial y la ahora recurrida la identidad exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) al tratarse de trabajadores empleados por el mismo empresario, en virtud de contratos análogos y planteando la misma pretensión, respecto de los cuales, no obstante, las Salas de suplicación han llegado a soluciones opuestas.

Por lo que se refiere al segundo motivo , la contradicción es inexistente puesto que la cuestión ahora suscitada - validez de los contratos temporales firmados con posterioridad a la obtención de la cualidad de fijos o indefinidos- no es analizada en la recurrida que se limita a negar la existencia de fraude en la contratación.

La sentencia de contraste del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (Rec. 5175/04 ) se refiere a un trabajador, que suscribe inicialmente un contrato temporal por circunstancias de la producción, por acumulación de tareas, seguido de otro por circunstancias de la producción y un ultimó contrato temporal para obra o servicio determinado. La sentencia estima el recurso del trabajador, y declara concertados en fraude de ley los dos primeros contratos de trabajo eventuales por acumulación de tareas y cronológicamente indefinido el contrato suscrito entre las partes, y en consecuencia improcedente el despido operado, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esto es , las irregularidades iniciales convierten la relación en indefinida, sin subsanación por el nuevo contrato temporal correcto . Y nada semejante se plantea en la recurrida.

No existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que una de las sentencias resuelve el recurso, sin entrar a analizar la cuestión de fondo relativa a la posible validez de los contratos temporales firmados con posterioridad y la otra, entra directamente a resolver dicha cuestión de fondo.

Respecto del primer motivo del recurso, único que permite abordar aqui la cuestión de fondo, se denuncia la infracción de los arts. 9 y 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como el art. 2 del RD 2720/1998 y los Reales Decretos Ley que establecieron y prorrogaron el Plan PEMO - art. 8 RDL 2/2008, Disp. Final 1ª RDL 2/2009 y art. 13 RDL 10/2010 -.

La cuestión debatida ha sido ya unificada por esta Sala en numerosas sentencias, tales como las de 29 y 30 de abril de 2014 ( rcud. 1996 y 1994/13 ) dos de 17 de junio y otra del 24 de 2014 ( rcud 1998 , 2351/13 y 2333/13 ) esta última resume la doctrina aplicada así:

"2. Recordemos que el objeto de los contratos era la realización de funciones de asesor de empleo según vienen definidas en citado PEMO. No obstante, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia -inalterados en suplicación-, los actores nunca realizaron actividades del PEMO, sino labores normales de la oficina, iguales a las del resto de sus compañeros (hecho probado tercero).

3. En su art. 8 el RDL 2/2008, de 21 de abril , de medidas de impulso a la actividad económica, autorizaba al Gobierno a aprobar un Plan " destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral ". El PEMO sería de aplicación " en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal ".

   Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, se aprueba llevar a cabo acciones de inserción laboral y de formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores " para la realización de itinerarios personalizados para los desempleados". La financiación de esa contratación se estableció por Orden TIN/1940/2008, de 4 de julio; reiterada para el ejercicio 2009 en la Orden TIN/381/2009, de 18 de febrero.

   El RDL 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, estableció en su Disp. Final 1ª la " habilitación al Gobierno para la aprobación de la prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008 ", en lo referido " exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo ".

   En ejecución de la citada habilitación, se adoptó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009 en el sentido de aprobar la prórroga. En su desarrollo se dicto la Orden TIN/2183/2009, de 31 de julio, disponiendo la financiación de la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009; si bien por Orden TIN/835/2010, de 26 de marzo, estableció la financiación hasta 31 de diciembre de 2010.

   El art. 13 del RDL 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, volvió a otorgar autorización al Gobierno para una nueva prórroga hasta 31 de diciembre de 2012. Dicho RDL fue sustituido por el art. 13 de la Ley 35/2010, de 17 de diciembre , a su vez, modificado por el art. 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, manteniendo la misma disposición. La financiación de esta prórroga se aprobó por Orden TIN/886/2011, de 5 de abril.

4. De este relato histórico de las diferentes disposiciones que han ido manteniendo el Plan extraordinario se desprende que, efectivamente, en el marco del mismo, estaba prevista la contratación de 1500 orientadores de empleo, siendo cubierta dicha contratación por financiación específica en tanto se trataba de una medida de carácter extraordinario sometida a un determinado periodo de tiempo -desde su aprobación inicial, hasta la finalización de la última de sus prórrogas-.

   Se trata ahora de analizar si los demandantes fueron contratados para desarrollar las actividades previstas en el citado PEMO y, por consiguiente, si el mismo puede quedar catalogado por como una obra o servicio determinado, con sustantividad propia justificativa de la temporalidad de la relación laboral.

   CUARTO.-1. Ninguna duda cabe que la aprobación del referido Plan extraordinario podría haber permitido inicialmente llevar a cabo contrataciones laborales por encima de la plantilla habitual precisamente porque el Plan implicaba el desarrollo de una actividad extraordinaria -la orientación y promoción en un contexto coyuntural preciso- que requería de mayor número de efectivos en las oficinas de empleo de todo el territorio nacional.

   Por consiguiente, las contrataciones efectuadas para cumplir con las funciones y requerimientos del plan pudieron tener cabida en el ámbito del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, en tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.1 a) ET .

2. Ahora bien, la posibilidad de celebrar un contrato para obra o servicio determinado no queda limitada a la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ).

   Y tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora, como hemos señalado de forma reiterada en nuestra doctrina jurisprudencial.

   En suma, no basta con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta -como lo fuera inicialmente el indicado PEMO-, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato.

3. Sin embargo, en este caso se aprecian dos circunstancias que nos van a impedir concluir con la naturaleza temporal de los contratos de los demandantes.

   De un lado, es de ver que aquella previsión inicial, relacionada con una medida extraordinaria destinada a un refuerzo de la orientación profesional de los desempleados, se ha ido consolidando en el tiempo-superando incluso los límites máximos del contrato para obra o servicio- y, a la vez, ampliándose y desdibujándose funcionalmente hasta el punto de concretarse las actuaciones a desarrollar por el personal contratado bajo esa cobertura, de suerte que a éstos se les asignen las tareas de "atención directa y personalizada a las personas desempleadas"; "información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno"; y "seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas" (tras las intervenciones legislativas de 2010, antes citadas).

   Llegados a este punto, cabe preguntarse si todo ello no es precisamente el núcleo de la actividad de los Servicios públicos de empleo, y, por tanto, si es admisible calificar como extraordinaria a una actividad de este tipo.

   Por otra parte, los trabajadores están efectuando tareas generales de la oficina de empleo. Lo cual guarda relación y es congruente con lo que hemos puesto de relieve en el punto anterior. Así pues, no hay diferenciación ni separación alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO con los trabajadores y las actividades ordinarias y habituales de cualquier oficina de empleo.

4. La autorización inicial para la contratación de un determinado número de personal no permitía eludir el sometimiento a la regulación del los contratos de trabajo tanto del EBEP, como del ET, la cual se mantiene. En definitiva, lo que allí se permitía era la dotación económica para esas contrataciones, cuya duración temporal habría de depender del ajuste de las funciones atribuidas a los trabajadores a una actividad extraordinaria definida en el marco de una coyuntura económica y legislativa específica. En todo caso, si tales trabajadores son finalmente destinados al desempeño de las tareas habituales, la administración empleadora no podrá ya sostener la delimitación extraordinaria de la función. Por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal."

Procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de los trabajadores y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida, desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia de instancia.

No procede la imposición de costas ( art. 235 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.