ATS 1594/2014, 9 de Octubre de 2014

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 2/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, en Sumario Ordinario 8/2010, en la que se condenaba a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante incompleta de reparación del daño, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, con declaración de las demás de oficio, y a que indemnice a Secundino en la cantidad de 44.000 euros. Asimismo, se absuelve a Candido de los delitos de omisión del deber de socorro y de encubrimiento por los que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis de Argüelles González, actuando en representación de Leandro , con base en cinco motivos: 1) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139 en relación con los artículos 62 y 16 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 148 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente entiende que la grabación del suceso aportada a los autos por la fuerza actuante, efectuada por el testigo Hernan , contradice la declaración de éste en el sentido de que él antes de atropellar a la víctima efectuó dos acelerones y dos frenazos. De dicha grabación considera que se desprende que en el lapso de tiempo en que él da inicio a su marcha hasta que se produce la caída de Secundino transcurren, como mucho, cinco o seis segundos; en ese margen temporal es prácticamente imposible que se produzca un acelerón inicial, una frenada y parada y una nueva puesta en marcha del vehículo con otro acelerón y otra frenada con caída de Secundino al suelo.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. La grabación en la que pretende el recurrente sustentar el error de hecho no refleja visualmente el hecho del atropello, pretendiendo deducir la dinámica del atropello de datos como el ruido que se escucha en la grabación y la fugacidad de la misma; esto es, carece de la literosuficiencia pretendida, y las conclusiones se basan en meras hipótesis del recurrente, sin que se encuentre avalada por prueba alguna que avale dicha conclusión. Además dichas conclusiones se encuentran en contradicción con la declaración del testigo Romualdo y el autor de la grabación, quienes afirmaron que la víctima se puso encima del capó del vehículo, comenzó a bailar, entonces el recurrente aceleró y frenó su vehículo con el fin de que se cayera. En cualquier caso, aún cuando no hubiera acelerado y frenado varias veces, dicha circunstancia no tiene la entidad para modificar el fallo de la sentencia; el recurrente se percató de que Secundino caía del capó por la parte izquierda del coche, y pese a ello continuó la marcha sin desviar la trayectoria del vehículo, cuando tenía espacio para poder hacerlo, atropellando a Secundino . Circunstancias que permiten apreciar en el recurrente cuanto menos, como analizaremos de forma más detallada en el siguiente fundamento jurídico, dolo eventual, ya que generó un riesgo ilícito propio del homicidio y asumió su eventual resultado, aunque éste finalmente no se materializara por la rápida asistencia que recibió la víctima.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139 en relación con los artículos 62 y 16 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 148 del Código Penal .

1. En el segundo motivo entiende que no concurre la circunstancia de alevosía en la modalidad de desvalimiento, dado que no pudo haber eliminación de las posibilidades de defensa de Secundino , ni conocimiento de su situación de desvalimiento, porque no pudo llegar a ser consciente de tal situación dada la fugacidad del episodio, y las circunstancias de consumo de alcohol unido al cansancio acumulado después de una noche de fiesta.

   En el tercer motivo, solicita que en atención a las alegaciones efectuadas en los anteriores motivos, se considere que los daños personales que sufrió Secundino solo podrían tener encaje en el delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

2. Tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distinguen en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa (STS 18-7- 05).

   Esta Sala -se decía en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero ).

3. Los motivos esgrimidos exigen el respeto a los hechos probados.

   En el relato de hechos se dice que el recurrente el día 9 de agosto de 2009, se encontraba junto a unos amigos en el aparcamiento de una zona en la que habitualmente se reúnen jóvenes para consumir bebidas alcohólicas, en el interior de su vehículo. Una de las personas que se encontraba allí, Secundino , se situó frente al vehículo del recurrente y comenzó a bailar delante de él, y a continuación se subió en el capó. En ese momento, el recurrente aceleró y frenó bruscamente en dos ocasiones, consiguiendo que Secundino cayera al suelo por la parte delantera del vehículo. En ese momento el recurrente, sin importarle que Secundino no se hubiera levantado del suelo y asumiendo que podía atropellarlo y causarle la muerte, continuó su marcha, pasando con el coche por encima del cuerpo de Secundino , marchándose del lugar con su coche, sin preocuparse de lo que había ocurrido, que fue atendido rápidamente por la multitud congregada. Como consecuencia del atropello Secundino sufrió múltiples lesiones (fractura de pelvis, derrame pleural izquierdo, fractura de diáfisis de fémur izquierdo, de 1º y 2º arcos costales izquierdos, fractura de apófisis transversas derechas de L3, L4 y L5, contusión en LSI, hematoma en psoas iliaco izquierdo, contusión hepática, incisiones en la región parieto-temporal derecha, incisión en el pabellón izquierdo, heridas abrasivas y laceraciones en cara, abdomen y extremidades inferiores y superiores), de las que tardó en curarse 508 días.

   Estos hechos son subsumibles en un delito de asesinato con alevosía, y así se explica en la sentencia, señalándose que el recurrente se aprovechó que Secundino se acaba de caer del capó de su coche por los acelerones que él había dado con ese fin, y estando en el suelo, sin haberle visto levantarse, continuó la marcha sabiendo que Secundino se encontraba indefenso, caído, probablemente había consumido bebidas alcohólicas como todos los que estaban en el lugar y, por tanto, con menor capacidad de reacción, y ello utilizando un instrumento apto para causar la muerte de una persona.

   Se considera que la decisión de la Sala es correcta. El modus operandi que se recoge en los hechos probados es objetivamente alevoso al acometer a la víctima con un medio de alto riesgo como lo es un vehículo a motor, que impide cualquier reacción defensiva de resistencia a la agresión por parte de la víctima, además el atropello de la víctima se produjo cuando se encontraba caído en el suelo, circunstancia que sin duda pudo impedir la adecuada protección del agredido, parapetándose entre otros coches o de otro modo precaverse de la acción que se les avecinaba, por lo que la capacidad reactiva, ante un ataque no esperado, podía considerarse anulada.

   El Tribunal de instancia estimó concurrente el ánimo de matar y no sólo de lesionar tomando en consideración: i) la naturaleza del instrumento empleado, un vehículo de motor; ii) el pasar con el vehículo por encima de la víctima, cuando esta se encontraba caída en el suelo; iii) la ausencia de peligro para la vida del recurrente, por cuanto aún cuando éste afirmara en el acto del juicio que tenía miedo porque le estaba insultando e increpando, teniendo miedo de que lo agrediera, lo cierto es que de la declaración de los testigos Hernan y Romualdo así como del visionado del vídeo obrante en las actuaciones, únicamente se observa a unos jóvenes que bailan y le impiden continuar la marcha, pero no existen ni insultos ni increpaciones; y iv) el comportamiento del recurrente posterior a los hechos, después del atropello siguió su marcha y se dirigió directamente a una gasolinera a lavar su coche y así hacer desaparecer todos los vestigios del atropello.

   Justifica la Sala que de dichos datos se infiere que el agresor actuó con un dolo de ímpetu que integraba el "animus necandi", calificando dicho dolo cuanto menos de eventual. La conducta consistente en seguir la marcha con un coche, a cierta velocidad, sabiendo que una persona acaba de caer al suelo delante de él, concluye la Sala, implica el conocimiento de que se está generando un grave riesgo para la vida de esta persona, a quien se puede atropellar.

   El recurrente debió de tener en su mente, cuando embestía y seguía la marcha, pasando con el vehículo por encima de la víctima, que existía la probabilidad de que dicha agresión pudiera ocasionar la muerte; aceptando ese resultado para el supuesto de que llegara a producirse, aunque éste finalmente no se materializara con la pérdida de la vida de la víctima por la inmediata asistencia médica que recibió.

   En consecuencia, el comportamiento del recurrente evidencia un dolo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el acusado, fuera a título de dolo eventual. La gravedad de las lesiones -con compromiso vital-, la zona atacada -todo el cuerpo- así como el instrumento empleado -un vehículo, con el que pasa por encima del cuerpo de la víctima-, y su comportamiento posterior a los hechos -abandonar el lugar y acudir de forma inmediata a borrar los vestigios del atropello- conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del recurrente, que creó un peligro relevante y una probabilidad elevada de acabar con la vida de la víctima.

   Finalmente, es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal .

1. Denuncia que la sentencia recurrida no considera que tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de la ingesta de alcohol, pese a que consta como hecho probado que en la fecha de los hechos consumió alcohol.

2. Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º CP cuando determine una disminución de las facultades psíquicas, tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. En el caso de autos, tal y como razona la Sala en el fundamento jurídico sexto, no se pone en duda que el recurrente hubiera consumido alcohol, como se desprende tanto de sus declaraciones como de los análisis detectores de alcohol llevados a cabo por los agentes de la Guardia Civil; pero dicho extremo no le impedía estar en pleno uso de sus facultades. A tal efecto, la Sala pone de relieve que el propio recurrente manifestó en el acto del juicio que estaba "fresco", y que era una persona que acostumbraba a beber cuando salía y tomaba sus precauciones antes de ponerse al volante, esperando que se le pasasen los efectos del alcohol. A lo que se añade, concluye la Sala, la conducta desplegada por el recurrente después de los hechos, que denotan una planificación en orden a hacer desaparecer los vestigios del delito, como fue dirigirse directamente a una gasolinera a lavar el coche. A dichos argumentos cabe añadir la declaración del agente con número profesional A-24032-Z, quien en el acto del juicio manifestó que pudo observar cómo el recurrente estaba bebido, aunque no se le veía muy afectado, y el dato objetivo de la prueba alcoholométrica, efectuada algo de dos horas y media después de los hechos, en la que se arrojaba a las 9:44 horas y a las 9:58 horas el resultado, respectivamente, de 0,41 mg/l y 0,42 mg/l en aire respirado; pruebas que evidencian que la impregnación alcohólica no era muy elevada, en grado que afectara de forma relevante a las facultades intelecitivas y volitivas del recurrente.

Por tanto, aún considerándose como cierto dicho consumo no existe prueba alguna que evidencie la influencia del alcohol en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Denuncia el recurrente que el procedimiento se inicia por atestado el 9 de agosto de 2009, habiendo transcurrido más de cuatro años y cuatro meses desde dicho inició hasta que se les notificó la sentencia recurrida, sin que la causa tuviera una especial complejidad que pudiera justificar tan largo plazo para su enjuiciamiento.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La Audiencia Provincial desestimó la solicitud de apreciación de la circunstancia atenuante, tomando en consideración la envergadura de la investigación, habiéndose debido la demora en el señalamiento a la petición de las partes.

La estimación hecha por el Tribunal de instancia debe refrendarse. La parte recurrente señala, en apoyo de su pretensión, la duración total del procedimiento, además de indicar los hitos procesales del procedimiento (fecha de atestado, auto de incoación del sumario, auto de procesamiento, auto de conclusión del sumario, auto de confirmación de conclusión del sumario, y fechas de señalamiento del inicio de las sesiones del juicio), si bien no se fijan periodos concretos en los que no se estuviera realizando actividad procesal alguna. Por otra parte, el periodo de tramitación del procedimiento no puede considerarse excesivo; se trata de una causa seguida por el procedimiento de Sumario Ordinario, fueron múltiples las diligencias de investigación que se tuvieron que efectuar (declaraciones de los acusados, testificales, reconocimientos médicos, inspección ocular del vehículo, visionado de la grabación y cotejo de ADN de la sangre hallada en el vehículo con la víctima), y el perjudicado resultó con lesiones que tardaron en curar 508 días; además, por Diligencia de Ordenación de 4 de diciembre de 2012 se señaló la fecha del juicio para el 31 de enero de 2013, pero tuvo que suspenderse por falta de localización de un testigo no renunciado por las partes acusadoras, suspensión con la que la defensa del recurrente mostró su conformidad, a efectos de continuar con las negociaciones de cara a un acuerdo económico en materia de responsabilidad civil. Fijada nueva fecha para el juicio, el 18 de junio de 2013, tampoco pudo celebrarse el juicio en tal fecha por imposibilidad de comparecencia de uno de los agentes intervinientes, testigo no renunciado por las acusaciones.

En definitiva, el periodo total de duración (algo más de cuatro años) no puede calificarse de extraordinario, como exige el artículo 21.6º del Código Penal para que la atenuante entre en juego.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: