ATS, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| Número de Recurso | 2076/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.
-
- La representación procesal de D. Agustín presentó el día 12 de septiembre de 2013 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 196/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 404/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cangas de Narcea.
-
- Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de septiembre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal con fecha 18 de septiembre de 2013.
-
- El procurador D. Ignacio Martínez Zapatero, designado por el turno de oficio para la representación de D. Agustín , fue tenido por personado en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2014. El procurador D. Carlos Delabat Fernández, designado por el turno de oficio para la representación de Dª Clemencia , fue tenido por personado en calidad de parte recurrida mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de julio de 2014. El Ministerio Fiscal es interviniente.
-
- Por Providencia de fecha 30 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
-
- Mediante escrito presentado el día 21 de octubre de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 4 de noviembre de 2014 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.
-
- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.
-
- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas en el que el esposo demandante solicita la modificación de las medidas en relación con la guarda y custodia pidiendo el establecimiento de una guarda y custodia compartida. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
-
- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.
En el motivo primero se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Más en concreto y como fundamento de tal interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 7 de junio de 2013 y 19 de julio de 2013 .
La primera de las Sentencias citadas establece la siguiente doctrina "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia...".
La sentencia de 19 de julio de 2013 establece la siguiente doctrina: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
En el motivo segundo , tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 22 de julio de 2011 y 21 de julio de 2011 . Tales sentencias señalan la necesidad de atender al interés del menor para determinar la procedencia o no del régimen de guarda y custodia compartida.
La parte recurrente argumenta que las doctrinas señaladas en los motivos primero y segundo han sido infringidas por la sentencia recurrida por cuanto aplica de forma incorrecta el principio de protección del menor. Más en concreto considera que de la prueba practicada resulta que el interés de los hijos se halla más protegido con la guarda y custodia compartida. Asimismo señala la falta de prueba de las molestias e incomodidades a que se refiere la sentencia recurrida.
-
- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
-
porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente si bien especifica en el encabezamiento de ambos motivos que se fundamenta en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se limita a mencionar las fechas de las sentencias que se consideran infringidas sin indicar de forma clara y concreta cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.
-
por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).
La recurrente a lo largo del recurso parte del hecho de que existe una alteración de circunstancias que justifica la modificación del régimen de guarda y custodia en su día establecido. Más en concreto considera que por la sentencia recurrida se aplica de forma incorrecta el principio de protección del menor, resultando de la prueba practicada que el interés de los hijos se halla más protegido con la guarda y custodia compartida. Asimismo señala la falta de acreditación de las molestias e incomodidades a que se refiere la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que ambos progenitores están capacitados y son por igual idóneos para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos. Asimismo señala que habiéndose acordado en sentencia de divorcio que la guarda y custodia de los menores fuera atribuida a la madre esta la ha venido ejerciendo con normalidad, no apreciándose un cambio sustancial y estable de las circunstancias que justifique una modificación de las medidas en su día adoptadas. Igualmente señala que precisamente el interés de los menores justifica su permanencia con la madre por cuanto esta reside en la misma localidad donde los menores acuden al colegio, tienen sus actividades extraescolares y sus amigos, suponiendo el cambio de residencia una molestia e incomodidad para los menores por cuanto tendrían que efectuar varios desplazamientos diarios hasta Cangas de Narcea, madrugando más y con una carretera que en el periodo invernal presente mayores inclemencias que el resto de la comunidad, pudiendo incidir en su estado físico por presentar mayor cansancio.
A la vista de lo expuesto el recurrente proyecta la existencia de interés casacional sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
-
y por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).
Respetada la base fáctica de la resolución recurrida ninguna infracción de la jurisprudencia citada como fundamento del interés casacional se ha producido. La sentencia de la Audiencia Provincial, precisamente atendiendo al interés del menor y a las pautas fijadas por esta Sala en cuanto a la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, tras la valoración probatoria, concluye que el interés de los menores aconseja la no adopción de la guarda y custodia compartida, no existiendo por tanto infracción alguna de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia y no existiendo, en consecuencia, el interés casacional pretendido por la parte recurrente.
-
-
- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuento a las costas causadas.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 196/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 404/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cangas de Narcea.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al MINISTERIO FISCAL.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
