ATS, 18 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D. Eusebio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 148/2013 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 499/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Posadas.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- La procuradora D.ª Almudena Gil Segura, resultó designada por el Colegio de Procuradores para que actúase en nombre y representación de D. Eusebio , personándose en concepto de recurrente. Asimismo, la procuradora D.ª Matilde Tello Borrell, fue designada por el Colegio de Procuradores para que actúase en nombre y representación de D.ª Berta , personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de 9 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.
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- Mediante informe de 23 de septiembre de 2014 el Ministerio Fiscal muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente y recurrida personadas no han evacuado el trámite del traslado conferido.
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- La parte recurrente no constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, al tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .
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- El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia, sobre divorcio contencioso, por que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , esto es, por presentar la sentencia recurrida interés casacional por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, vía que resulta adecuada tras la reforma operada por Ley 37/2011 y se desarrolló en un único motivo, en el cual se alegó la infracción de los artículos 92.5 , 6 y 7 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al principio de favor filii. Mantiene la parte recurrente que ha sido vulnerada la doctrina jurisprudencial al no haberse acordado el régimen de guarda y custodia compartida, régimen que es el deseable por el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores.
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- El recurso de casación incurre en la causa de inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados ( art. 483.2 , 3.º de la LEC 2000 ). La parte recurrente, mantiene que con aplicación de la doctrina que establece que la interpretación y aplicación del artículo 92 CC ha de estar presidido por el interés superior del menor, en este supuesto, procede sustituir el régimen de guarda y custodia existente en favor de la madre, por el del régimen de guarda y custodia compartida atendiendo a la valoración de la prueba practicada. Pues bien, dichas alegaciones no pueden prosperar por cuanto se apartan claramente de los hechos probados fijados por la sentencia recurrida. Efectivamente, analizada la sentencia recurrida, ésta no solo conoce sino que aplica la doctrina destacada por la parte recurrente, aunque ajustándola a las circunstancias concretas, y contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente, concluye, confirmando íntegramente la fundamentación de la sentencia dictada en primera instancia, de la valoración conjunta de la prueba, y no únicamente del informe psicosocial, que en el presente supuesto, y tomando como prioridad el interés del menor, la medida más adecuada resulta ser la del mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre, ya que por otro lado, no ha resultado plenamente acreditado,- pese a que la parte recurrente insista-, la mayor estabilidad del recurrente, a nivel laboral/profesional, para el desempeño de las funciones de guarda y custodia. Por lo expuesto, únicamente a través de una nueva y favorable valoración de la prueba practicada y de las circunstancias concurrentes, -valoración que excede ampliamente del objeto del recurso de casación, en el cual únicamente se ha constatar la infracción de las normas sustantivas aplicables sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida haya fijados como debidamente probados-, cabría la aplicación de la doctrina jurisprudencial destacada por la parte recurrente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; sin que quepa hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Eusebio contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 148/2013 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 499/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Posadas.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución, sin que quepa hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a la parte recurrente y recurrida comparecidas en esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
