ATS, 11 de Noviembre de 2014

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, en el que esta no fue determinada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. En la demanda rectora del proceso, presentada por la mercantil hoy parte recurrida, se ejercitó contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 28 de mayo de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento de la mercantil demandante.

3. En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó dicho recurso y confirmó la estimación de la demanda.

   En lo que ahora interesa, en esta sentencia ahora recurrida se declara, en síntesis, que: (i) está acreditado por la prueba testifical del director de la sucursal del banco demandado que el swap se le ofreció por el banco al demandante como un seguro que le permitiera quedar indemne frente a subidas exorbitantes de tipos, ofreciéndole tener gastos fijos en lugar de variables; (ii) el error es excusable atendida la complejidad del contrato, la ausencia de información sobre el producto y el perfil del cliente que no llegó a tener un auténtico conocimiento, ni siquiera aproximado, de los riesgos que entrañaba el negocio; (iii) se incumplió por el banco la normativa derivada de la Ley del Mercado de Valores que obliga a clasificar los clientes y evaluar su idoneidad; y (iv) no consta la realización del test de conveniencia.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1) En cuanto al recurso de casación:

   1. En un apartado previo sobre la procedencia del recurso de casación por existencia de interés casacional, se argumenta sobre la admisibilidad de los motivos que después se desarrollan y se plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Se argumenta que es un tema de repercusión y notoriedad y que existen dos líneas jurisprudenciales resolviendo las demandas sobre nulidad de swap por vicios en el consentimiento derivados de un pretendido incumplimiento de las entidades bancarias del deber de información y se consigna una relación de sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales.

   2. En el motivo primero, en el encabezamiento, se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con los requisitos del error relativos a su carácter esencial y excusable.

      Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la jurisprudencia relativa a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento, pues basta acudir al contrato para despejar el error alegado por la parte demandante; (ii) se constata la existencia del error por los resultados del contrato y no, como exige la jurisprudencia, por la existencia de error en el momento de la perfección del contrato; (iii) la valoración jurídica de los hechos probados es errónea al declarar que no es exigible al cliente que busque información, a pesar de que, según está acreditado en el acto de la vista, la demandante firmó sin leer el contrato; (iv) se han valorado de forma errónea los hechos probados ya que se ha omitido el requisito del nexo causal entre el error y el objeto perseguido con la suscripción del negocio, por la equivocada identificación de los defectos de información contractual con el error en el consentimiento que se hace en la demanda.

   3. En el motivo segundo, en el encabezamiento, se denuncia la infracción de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia relativa a la subsanación del error en virtud de la doctrina de los actos propios, con base, en síntesis, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la demandante aceptó el funcionamiento del contrato mientras las liquidaciones le fueron favorables.

   4. En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 6.3 CC y de la doctrina relativa a la teoría de la nulidad por contravención de normas imperativas.

      2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, dividido en varios sub-motivos, en el que se alega que en la sentencia recurrida se ha producido una valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la parte recurrente expone que los recursos deben ser admitidos ya que en el motivo primero de casación, sin necesidad de revisar hecho probado alguno, se plantea la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento y es posible revisar la valoración jurídica del supuesto fáctico, además el problema jurídico y el interés casacional están perfectamente acotados y no dependen de las circunstancias fácticas del caso; se añade por la recurrente que en la sentencia recurrida se considera que la falta de información por el banco debe provocar de forma automática la nulidad del contrato lo que es una flagrante infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se invoca la STS de 21 de noviembre de 2012, rec. nº 1729/2010 , dictada en un supuesto -según se dice- idéntico al presente; por lo que respecta a los motivos segundo y tercero de casación se exponen por el banco recurrente las razones por las que dichos motivos son coherentes con la ratio decidendi de la sentencia recurrida; finalmente, respecto al recurso extraordinario por infracción procesal se expone asimismo que cumple los requisitos de admisión y que, una vez admitido el recurso de casación, resulta procedente, y concluye la entidad recurrente invocando el derecho de tutela efectiva que resultaría infringido de no admitirse los recursos.

   2. La representación procesal de la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación, dado que concurren las siguientes causas de inadmisión:

1. En el motivo primero, la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , ya que se argumenta al margen de un hecho declarado probado en la sentencia impugnada, cual es que el banco ofreció el producto como un seguro para ofrecer al cliente costes fijos en lugar de variables. Este hecho, junto a otro del que también prescinde la recurrente -cual es la falta de información sobre las características del producto- constituyen la base fáctica en la que se apoya la ratio decidendi de la sentencia recurrida para declara el error esencial y excusable.

   No puede plantearse la vulneración de la doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio del consentimiento eludiendo esos hechos y alegando, además, otro no declarado por la sentencia recurrida (que el cliente no leyó el contrato), y, además, haciendo abstracción de los términos de la controversia, pues en esta clase de litigios uno de los elementos que integran la controversia es el cumplimiento o no por el banco de la normativa que le impone el deber de informar al cliente.

   Por otra parte, objetivamente considerada la sentencia recurrida, no puede sostenerse la alegación de su oposición a la doctrina jurisprudencial que exige que el error concurra en el momento de la perfección del contrato, ya que en ella no se declara lo contrario pues las consideraciones que contiene sobre el resultado de las liquidaciones se efectúan a mayor abundamiento para poner de relieve el carácter especulativo del contrato frente al ofrecimiento como un seguro que se hizo del mismo por el banco hoy recurrente.

2. Los motivos segundo y tercero incurren en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, lo que implica, además, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional. Por las siguientes razones:

   (i) Respecto al motivo segundo, porque la sentencia recurrida niega que el hecho de percibir liquidaciones positivas sin denunciar la nulidad del contrato sean actos de convalidación del mismo, de ahí que declare que la doctrina de los actos propios no impide al cliente promover la acción de nulidad del contrato después de que iniciado su desarrollo se hayan percibido liquidaciones positivas, sin embargo en la argumentación del motivo se mezclan ambas cuestiones y la parte recurrente denuncia la vulneración de la doctrina de los actos propios aplicada a hechos determinantes de una convalidación de un contrato, sin darse cuenta de que en la sentencia recurrida no se declara ningún hecho de convalidación del contrato (solo si hay un hecho convalidador del contrato se puede denunciar la falta de aplicación de la doctrina de los actos propios) pues ello implicaría otro hecho que tampoco se declara y que es el cese del error antes de percibir las liquidaciones positivas. En definitiva, aunque con la cita de las dos últimas sentencias que se mencionan en el motivo se intenta, no se acredita el interés casacional porque falta el hecho -existente en las sentencias citadas- del cese del vicio que afectaba al contrato antes de producirse el supuesto acto convalidador.

   ii) Respecto al motivo tercero, porque la ratio decidendi de la sentencia recurrida está basada en el hecho de que el banco ofreció un seguro y el cliente creyó contratar un seguro, en que no se conoció el verdadero riesgo y no se cumplió por el banco recurrente la normativa sobre el deber de información al cliente, no en que la infracción de las normas imperativas sobre el deber de información determinen la nulidad del contrato.

   Quinto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   Sexto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso conviene efectuar las siguientes consideraciones.

   En todo caso, en el presente recurso se ha producido la desaparición sobrevenida del interés casacional, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial a la que, en lo esencial, se ajusta la sentencia recurrida y, por tanto, en contra de la tesis de la recurrente.

   Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

   De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que la contratación por su fecha se hizo en el marco de la normativa MiFID, que a la demandante le fue ofrecido el swap por la entidad bancaria como un instrumento para asegurar su posición frente a las subidas desorbitadas de intereses, que se incumplió la normativa aplicable sobre la clasificación y evaluación del cliente y que el banco recurrente no ha acreditado que diera una información precisa sobre los riesgos del negocio; estos hechos fijados en la sentencia recurrida configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial fijada en ellas, que, partiendo de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, y permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no ha acreditado que cumpliera la normativa sobre información al cliente y ni que le informara sobre el verdadero riesgo del negocio.

   Esto implica que la tesis del banco recurrente es contraria a la doctrina fijada por esta Sala con la consecuencia de que, si bien cuando se formuló el recurso podía sostenerse razonablemente la posible existencia de interés casacional sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco en la apreciación de error vicio, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , en los que se planteaba la existencia de interés casacional por oposición de las sentencias allí recurridas a la doctrina jurisprudencial de esa Sala relativa diversas materias sobre las que esta Sala ya había fijado doctrina -contraria a las tesis de los allí recurrentes- en el momento del examen de admisibilidad.

   Resta por precisar que la desaparición sobrevenida el interés casacional afecta de forma evidente a la alegación de notoria existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues las sentencias de esta Sala que se han citado ya cumplieron con la función de fijación de doctrina a la que estaría destinada la apreciación de esa existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias.

   Finalmente, conviene aclarar que la inadmisión de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues el derecho a los recursos es de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras) y está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, y la entidad recurrente ha obtenido una resolución motivada en Derecho que excluye la arbitrariedad, además de que las razones jurídicas expuestas por esta Sala como impeditivas de los recursos no obedecen -como se denuncia por la recurrente- a un formalismo enervante y desproporcionado.

   Séptimo.- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

   Octavo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .