STSJ Cataluña 7019/2014, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | ENRIQUE JIMENEZ-ASENJO GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:11116 |
| Número de Recurso | 4134/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 7019/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2011 - 8038354
EBO
Recurso de Suplicación: 4134/2014
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 22 de octubre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7019/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 3 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 676/2011 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Flor, Andreas, S.C.P. y Gregorio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
"Teniendo a la parte actora por desistida de su acción ejercitada, frente a Dª María Virtudes, Y EL ÚLTIMO DE LA FILA, desestimo la demanda interpuesta por D. María Milagros frente a la empresa ANDREAS SCP, representada por sus socios D. Gregorio, y Dª Flor, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a quienes absuelvo de la pretension en su contra deducida por la parte actora".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
-
- Que por Dª. María Milagros con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad, con fecha 22- 09-2010 se presentó ante la Tesorería General de la Seguridad Social solicitud de Alta en el Régimen Especial de Autónomos con fecha de inicio 01-09-2010 como socia de Bar Andreas Sociedad Civil Particular, que tiene como actividad profesional la explotación de un bar. 2º.- El 01-09-2010, la actora compró el 30 % de las acciones de ANDREAS BAR, S.C.P, según contrato que obra en los folios 118 y 119, que aquí se da íntegramente por reproducido, en el que constan los siguientes acuerdos:
" Primero.- Que D. Gregorio cede el 30 % de la sociedad Bar Andreas, S.C.P. a Dª María Milagros por importe de TRES MIL ( 3.000.-Euros).
Que Doña María Milagros, aportará además el trabajo a la sociedad, siendo Don. Gregorio solo socio capitalista y no aportando el trabajo a la sociedad(...)"
Consta acreditado en autos que la actora no pagó la suma de 3.000 euros.
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- Que con fecha 25-10-2010 Dª María Milagros y D. Gregorio firmaron un contrato- obrante al folio 139 y que aquí se da por reproducido- por el cual la actora cedía el 20 % de la sociedad ANDREAS BAR, S.C.P a D. Gregorio por importe de un euro.
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- Que la actora percibió en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2010 la suma bruta de
1.000 euros "..correspondientes de su participación
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- Que la demandante Dª. María Milagros con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada ANDREAS SCP dedicada a la actividad de hosteleria, con antigüedad 01-09-2010, categoría profesional camarera y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.490,35#.
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- La actora, a fecha de la celebración del primer juicio aún poseía el 10 % de las acciones de ANDREAS BAR S.C.P.
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- Que no consta acreditado que la trabajadora estuviera prestando para la demandada ANDREAS SCP hasta el 04-07-2011, y que en dicha fecha fuese despedida verbalmente.
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- Con fecha 13-07-2011 la demandante dirigió burofax a su empleadora- obrante al folio 128 que aquí se da por reproducido- el cual-entre otros extremos -literalmente dice "(..) Muy Sr mio:
He estado trabajando para esta sociedad desde el 5 de mayo de 2010, sin estar dada de alta en la seguridad social hasta el 21 de septiembre de 2010 y posteriormente usted me ha engañado, dándome de alta en régimen de autónomos como si fuera social y en la actualidad su asesoria MERCADAL ASSESSORS, se niega a darme información sobre mi situación.
El día 4 de julio de 2011 usted se dirigió a mi persona, y procedió a despedirme por lo que voy a proceder a interponer las correspondientes denuncias ante las autoridades laborales.
Atentamente,
Mollet del Valles, 12 de julio de 2011".
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- Que el 15-07-2011 la actora formuló denuncia por estos hechos ante la Inspección de Trabajo, la cual obra a los folios 132 y 133 dándose su contenido íntegramente por reproducido.
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- Que no consta acreditado que desde el 04-07-2011 hasta el 13-07-2011, la actora llevara a cabo ninguna actuación que revele un comportamiento impugnatorio de su despido verbal, del que alega ha sido objeto.
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- Que es de aplicación, el Convenio de Hostaleria y Turismo de Cataluña.
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- Que en el Acto de Juicio la parte actora desistió de su acción frente al ULTIMO DE LA FILA, y Dª María Virtudes .
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- Que la parte actora presentó papeleta de conciliación impugnando el despido el 17-10-2012 celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 20-12-2012 que finalizó con el resultado de intentado sin efecto (Acta obrante al folio 11 de autos).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
En el que figura como Motivo segundo, por modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193 apartado b) Ley 36/ 2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente la modificación del hecho probado séptimo que quedaría redactado de la siguiente forma: "La trabajadora estaba trabajando para Andreas SCP y el día 4 de julio fue despedida verbalmente por el verdadero titular de la sociedad Don. Gregorio "
La citada revisión la funda en lo que ahí se razona y se da por reproducido, con cita de los folios 139 y 140 y 355-366
El Motivo se desestima ya que esa documental no tiene que ver con el texto propuesto sino, en su caso, con una controversia sobre la existencia de relación laboral aquí indiscutida ( h. 5 ); y, además, sobre no indicar prueba alguna documental o pericial en que basarse directamente el citado texto, este no es admisible al ser predeterminante del fallo, pues la existencia de tal despido verbal es precisamente lo que se discute y su admisión en el relato fáctico sería predeterminante del fallo al venir constituido por un concepto jurídico a analizar, de ser lo oportuno, vía examen del derecho pero no por la revisión fáctica.
Bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión fáctica, se solicita, en segundo término, la modificación del hecho probado octavo con la adición in fine del siguiente párrafo: " Se deja aviso en la empresa por parte del Servicio de Correos y Telégrafos del buro fax remitido, la empresa lo deja caducar en la lista de correos no acudiendo a...
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