SAP Madrid 730/2014, 24 de Noviembre de 2014
| Ponente | ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA |
| ECLI | ES:APM:2014:15223 |
| Número de Recurso | 88/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 730/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
.Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0025230
Procedimiento Abreviado 88/2013
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 562/2010
SENTENCIA Nº 730/2014
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL
DOÑA TERESA GARCIA QUESADA
DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 38/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Alfredo, nacido el NUM000 de 1987 en Madrid, hijo de Argimiro y de Custodia, estando representado por la Procuradora Dª Gracia Esteban Guadalix y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Huidobro Fernández y contra Calixto, nacido el NUM001 de 1977 en Madrid, hijo Conrado y de Fátima, estando representado por la Procuradora Dª Valentina López Valero y defendido por la Letrada Dª Mª Begoña Lalana Alonso. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, considerando autores de los mismos a los procesados Alfredo y Calixto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesando para Alfredo la imposición de la pena de prisión de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1932,48 euros y costas. Asimismo interesa el comiso de la sustancia intervenida. E interesando para Calixto la imposición de la pena de prisión de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1193,19 euros y costas. Asimismo interesa el comiso de la sustancia intervenida.
Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374-1-1ª del Código Penal y 367-ter - 1 de la LECr interesa se proceda a la destrucción de la droga intervenida, e interesa el comiso del dinero intervenido de conformidad a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal .
La defensa de Alfredo, en igual trámite, de forma alternativa, admite los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, añadiendo "reconociendo el acusado que llevaba cocaína cuando la Policía le paró en el control, entregándola voluntariamente sin ser requerido para ello, y señaló a la Policía la vivienda o chabola donde había adquirido la sustancia, acompañándoles hasta el poblado de Valdemingomez donde se encontraba esa vivienda". Añadiendo que "han transcurrido casi tres años desde que se iniciaron las actuaciones hasta enero de dos mil trece en que se dicto auto de transformación en procedimiento abreviado y dieciséis meses desde que se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el auto de admisión de pruebas dictado por esta sección". Manifestando que alternativamente existiría un delito del artículo 368 párrafo segundo, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del número seis del artículo veintiuno, la de confesión del artículo veintiuno número cuatro o por la vía analógica del número siete del artículo veintiuno, y colaboración con la justicia del número cuatro del artículo veintiuno del Código Penal . Por lo que en aplicación del artículo 66 punto uno, segunda, procede la rebaja en un grado de la pena, siendo a su vez degradada en dos veces al concurrir dos circunstancias atenuantes, lo que llevaría una pena de 4 meses y medio de prisión.
La defensa de Calixto, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal e interesa para su defendido la libre absolución; y alternativamente interesa la aplicación del número seis del artículo veintiuno de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
El día 9 de abril de 2010, sobre las 18,30 horas, agentes de la guardia civil procedieron a la detención de Alfredo cuando circulaba a los mandos del vehículo matricula PE-....-PE, a la altura del kilómetro 15 de la A3 sentido Valencia, ocupándole una bolsa que contenía un polvo blanco y que analizado resulto ser cocaína con un peso de 10,09 g y una pureza del 22,4%, lo que equivale a 2,26 gr. de cocaína pura.
El acusado Alfredo poseía esta sustancia con ánimo de trasmitirla a terceras personas.
El valor de esta sustancia en el mercado ilícito es de 292,78#.
El día 20 de septiembre de 2010, como consecuencia de la investigación efectuada por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, en el registro judicial del domicilio de Calixto, sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Horcajo de la Sierra (Cuenca), se hallaron dentro de un armario y en interior de un joyero, 18 g de una sustancia, que analizada, resulto ser cocaína con una pureza del 16,8 % y además 0,18 g. también de cocaína con una pureza del 11,4%. lo que equivale a 3,02 g y 0,020 g. de cocaína pura.
Esta sustancia, cuyo valor en el mercado ilícito es de 391, 17 # y 2,38 # respectivamente, la poseía también el acusado con la intención de trasmitirla a terceras personas.
Igualmente en el interior del mismo armario había una caja fuerte en cuyo interior se encontraron 43.525 # distribuidos en billetes de distinto valor.
Alfredo nació el NUM000 de 1987, es titular del DNI NUM003 y carece de antecedentes penales.
Calixto nació el día NUM001 de 1977 es titular del DNI NUM004 y tiene antecedentes penales, que no son computables a efectos de reincidencia.
Plantea la defensa del acusado Calixto como artículo de previo pronunciamiento la nulidad de las Intervenciones telefónicas acordadas y de las grabaciones telefónicas llevadas a cabo a su patrocinado y a dos personas más para las que, tras la instrucción, se ha dictado sobreseimiento provisional, solicitando igualmente la nulidad de los registros practicados en la casa de Calixto, puesto que traen causa directa de las citadas intervenciones. Sostiene esa parte, a la que se adhiere la defensa del otro acusado, que las resoluciones judiciales de intervención y prórrogas dictadas en esta causa no están suficientemente fundadas; que las prórrogas no aparecen debidamente motivadas y que no hubo un suficiente control judicial en el proceso de incorporación al sumario de las cintas que grabaron las conversaciones ni en su transcripción. No existían, continúa diciendo la defensa en segundo lugar, datos que proporcionaran una base real suficiente para poder estimar que se hubiera cometido o se fuera a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
La defensa, pues, hace una denuncia en términos generales sin explicar cuáles son las razones que justifican la denuncia que efectúa.
Debemos recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre este medio excepcional de investigación que, además, puede servir también como medio de prueba, aunque no en este caso, como ya se ha dicho.
La sentencia del TS de 22 de marzo de 2012, en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, dice que es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y, por tanto, como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
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Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
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Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
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Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance de carácter invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.
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Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera...
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