SAP Barcelona 441/2014, 13 de Octubre de 2014
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2014:11096 |
| Número de Recurso | 805/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Núm. 805/2012
Procedimiento Ordinario núm. 209/2011
Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 441
Barcelona, 13 de octubre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 805/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2012 en el procedimiento núm. 209/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Barcelona en el que es recurrente TARRADUAN, S.L. y apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que, desestimando la demanda formulada en solicitud de declaración de nulidad contractual y reclamación de cantidad por el procurador Sr. De Lara Cidoncha, en nombre y representación de la entidad mercantil Tarraduan, S.L. contra la mercantil Banco Popular Español, S.A., absuelvo libremente a la entidad demandada de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. Y ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la mercantil TARRADUAN SL, que había suscrito el día 19 de febrero de 2007 un "contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS)" por un nocional de 149.000 euros, se presentó demanda para interesar la nulidad de dicho contrato por falta de consentimiento atendido que no fue hasta casi tres años después de su contratación que tuvo conocimiento del mismo (pensaba que había contratado un préstamo hipotecario que tenía un 'tope' del 4,5%) y le fue hurtada la necesaria información acerca de la naturaleza y características de dicho producto, contestándose por la entidad de crédito demandada que la demandante conocía perfectamente el producto y que "los términos de la operación eran claros y que de ellos se deducía con nitidez su funcionamiento, las obligaciones de las partes y los riesgos a ella inherentes", que era un swap de cobertura ofertado para cubrir el riesgo del tipo de interés (conforme al RDL 2/2003 y la ley 36/2003) y que "el error era el subterfugio o pretexto que utilizaba la actora para desvincularse de forma abusiva del contrato" al haber bajado los tipos pues de haber subido no hubiera alegado error alguno en la prestación del consentimiento contractual. Que la actora formaba parte de un grupo de inversores interesados en 12 o 13 apartamentos situados en La Manga del Mar Menor, que se subrogó en la hipoteca concedida a la promotora después de haber estudiado durante días la operación y aceptó el swap por cuanto el referido préstamo estaba referenciado al Euribor y dada la evolución al alza que venía experimentado desde el año 2005, el referido instrumento financiero le permitía anclar en el 4,458% el interés a pagar en todo momento. Que a la demandada se le había ofrecido una información concreta y precisa de cómo funcionaba así como del eventual riesgo de que el tipo a pagar fuera superior al que le correspondía cobrar; y que el BdE en diferentes resoluciones había destacado que es responsabilidad de los clientes la lectura detallada de los contratos antes de su firma. Que la actora nunca se quejó del contrato mientras percibió liquidaciones positivas y que fue a raíz de la caída estrepitosa de los tipos de interés, a partir de octubre de 2008, que las liquidaciones devienen negativas y alega no saber que lo había contratado.
La sentencia de primera instancia, tras dejar señalado que el swap es un producto financiero de notable contenido especulativo que, por normativa, solo puede ofrecerse a cierta clase de clientes previa advertencia de sus consecuencias, y siendo consciente de que su comercialización exige de la entidad bancaria un plus de información al cliente y que corresponde a la misma acreditar que ofreció esa información suficiente, terminó desestimando la demanda presentada pues debía primar "la evidencia de lo inexcusable del error alegado" ya que, de entrada, "la propia actora, en su escrito de demanda ya reconocía que no leyó el documento que firmó, de lo que se colige que no puede utilizar la ininteligibilidad de algo que ni leyó", habiendo precisado la jurisprudencia que el error invalidante del consentimiento debe ser excusable, lo que debe entenderse como inevitable empleando una diligencia media o regular, pues "la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente", y siendo patente el carácter especulativo que tiene la operación y que "la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento" y que resulta "impensable que tales datos se pongan en conocimiento del cliente" sin que ello pueda dar pie "por sí sólo a la existencia de un error inevitable provocado por éste ni a una actuación dolosa que determinen la inexistencia del consentimiento" pues no debe "desdeñarse tampoco la posibilidad de cualquier cliente bancario de recurrir al pertinente y preciso asesoramiento profesional, al que parece lógico acudir cuando se desconocen o no se entienden los términos de un contrato, antes de firmar y de obligarse", si bien no imponía las costas a ninguna de las partes atendida "la constatada coexistencia de resoluciones contradictorias sobre la materia".
La anterior sentencia es recurrida por la sociedad demandante por cuanto, en primer lugar, se dice que la valoración de prueba que hace se realiza ' sobre la base de hechos falsos y no alegados por las partes' . En segundo lugar, denuncia una indebida aplicación de la normativa aplicable en relación al deber de información que pesa sobre la entidad de crédito y la carga de su prueba. Y, en tercer lugar, reprocha a la sentencia apelada que no valorase la documental por ella aportada, en particular la oferta vinculante que le trasladó el banco y la cláusula suelo del préstamo hipotecario.
Contrato de permuta financiera
Conviene recordar, siquiera muy brevemente, que el contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (basics swaps), divisas (currency swaps), materias primas (commodity swaps), acciones (equity swaps), etc., de modo que en un swap o permuta financiera de intereses lo que las partes acuerdan es un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de interés distintos de modo que, por lo general, una parte pagara conforme a un tipo de interés fijo y la otra lo hará conforme a uno variable en función de algún indicador, como puede ser el Euribor, tal y como sucede con el contrato de permuta financiera de 'Tipos de Interés (IRS)' que ahora nos ocupa pues, para un periodo de siete años y un nocional de 149.0000 euros, que disminuía progresivamente conforme avanzaban los años del contrato, banco y cliente se comprometían a intercambiar pagos anualmente. Concretamente el cliente pagaba siempre el tipo fijo pactado del 4,548% y el banco el variable del Euribor (Euro Interbank Offered Rate) a doce meses sin que exista "barrera de desactivación" (Knock-out) a favor del banco que modificase los términos de la obligación inicialmente asumida. SEGUNDO.- Hechos falsos y no alegados por las partes
En su primer motivo de impugnación se queja la recurrente de haber asentado sus conclusiones la sentencia sobre premisas que no son ciertas pues ella nunca dijo que no se hubiera leído el contrato, sino simplemente que el swap no le había sido ofertado como un producto independiente sino como un tope al interés variable pactado en la póliza de préstamo y que no lo conoció hasta que, vendida la finca con la que había financiado su adquisición, descubrió que no podía cancelar la cuenta corriente asociada a dicho préstamo porque quedaba pendiente de cancelar el swap y fue en ese momento que tuvo conocimiento del mismo, por lo que debió serle pasado a la firma en la notaria el día que firmó el préstamo junto con toda la documentación relativa al mismo.
Asimismo, señala que tampoco es cierto que el contrato de swap le hubiera favorecido en alguna liquidación ni que durante tres años callara mientras las liquidaciones fueron positivas y que solo denunciara vicios del consentimiento cuando la operación dejó de ofrecerle resultados favorables pues durante ese periodo también sufrió liquidaciones negativas.
Finalmente, se queja de que la sentencia ponga en su boca frases como la de que " si suscribió la operación de permuta financiera se debió únicamente a estar en la creencia de...
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