SAP Sevilla 584/2005, 16 de Noviembre de 2005
| Ponente | INMACULADA ADELAIDA JURADO HORTELANO |
| ECLI | ES:APSE:2005:3708 |
| Número de Recurso | 4752/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 584/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚMERO 584/2005
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.
DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO
DOÑA ELOISA GUTIERREZ ORTIZ
DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
En Sevilla, a dieciseis de noviembre de dos mil cinco.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de apropiación indebida contra:
Gaspar , nacido en Madrid, el día 122-06-55, hijo de Gregorio y de Jesusa, con domicilio en Sevilla, CALLE000 nº NUM000 . NUM001 - NUM002 , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia/insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado. Le representa el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y le defiende la abogada Dª Isabel Márquez Churruca
Han sido partes también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Victoria Martos Sánchez
Como Acusación Particular Ramón , presentado por el procurador Sr. Díaz Valor y defendido por el letrado D. Pedro Mancera Pulido
Como responsables civiles las entidades Grupo de Empresa Femvisa S.A. y Novacartela S.L., representas por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendidas por la abogada Dª Isabel Márquez Charneca
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por Ramón , formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de apropiación indebida y la acusación particular también por dicho tipo penal de apropiación indebida.
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos propuestos y no renunciados, y documental aportada en el acto del juicio por la acusación particular y la defensa. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados que se han admitido como prueba.
El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1.6º del Código Penal , del que sería autor el acusado, solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con cuota diaria de 5 euros y apremio personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas e igualmente solicitó igualmente que indemnice a Ramón en la suma de
66.016,957 euros.
La Acusación Particular, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1,6º y 7º del Código Penal , del que sería autor el acusado, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 25 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas, incluidas las de dicha Acusación Particular y que indemnice a Ramón en las sumas de 111.769,84 euros, así como en 30.000 euros pro daño moral ; de estas cantidades responderán directamente, conforme al articulo 120.4º del C. Penal , las entidades Grupo de Empresa Femvisa S.A. y Novacaterla S.L.
La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:
Que en el año 1.997 Ramón y el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, éste en calidad de Consejero Delegado y representante legal de la entidad Grupo de Empresa Femvisa S.A., convinieron la construcción, promoción y venta de unas viviendas en un solar que aquel tenia en la localidad de Cartaya (Huelva); por la falta de liquidez del Sr. Ramón la mencionada entidad Femvisa era quien realizaba todos los pagos, lo que determinó que ambas partes acordaran y constituyeran la sociedad Novacartela S.L. el día 25 de junio de 1.999, fijándose un capital social de 331.556,00 euros, divididos en 331.556 participaciones, aportando Ramón y su esposa en pago de la suscripción de sus participaciones, la finca parcela M-10 en el Polígono de actuación número 1 del Plan Parcial El Almendral, del término municipal de Cartaya, que era el inmueble en el que precisamente se iban a construir las viviendas.
El día 16 de marzo de 2.000 el Sr. Ramón , procedió notarialmente en Sevilla, en escritura número 752, a la transmisión de las participaciones sociales que al mismo y a su esposa le quedaban en la entidad Novacartela S.A., las númeradas del 158.752 al 330.556, las cuales eran adquiridas por Grupo de Empresas Femvisa S.A. por un precio de 235.055,83 euros, que la parte vendedora confiesa tener recibida de la parte compradora, por lo que en virtud de dicha transmisión Grupo de Empresas Femvisa S.A. quedaba como titular del cien por cien de las participaciones sociales de Novacartela S.L.
Ese mismo día y ante el mismo Notario, en Escritura Pública de siguiente numeración, esto es la número 753, Ramón , en su propio nombre y en el de su esposa, confirió mandato representativo especial a la entidad Grupo de Empresas Femvisa S.A., en cuyo nombre y representación y como Consejero Delegado Solidario había comparecido al otorgamiento de dicho mandato el acusado Gaspar , mandato que tenia como exclusiva finalidad la liquidación de la deuda que el referido matrimonio tenia contraída con el Banco Exterior de España S.A., ( actualmente Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.) y para el cumplimiento de dicho mandato, los mandantes entregaron a Grupo de Empresas Femvisa S.A. la suma de 11.016.957 ptas (
66.213,25 euros) que era la cantidad que reclamaba la citada entidad bancaria, estableciéndose en la estipulación tercera del mandato representativo que si en el cumplimiento del presente mandato la deuda referenciada no alcanzase la cifra entregada por los esposos deudores, la cantidad sobrante se reintegraría a los mandantes al día siguiente de la cancelación de la deuda, la cual no fue abonada por el acusado,quien ha dispuesto del dinero en provecho de las sociedades que representa.
El Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla siguió procedimiento de Menor Cuantía nº 269/99 a instancia del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra Ramón y su señora, en reclamación de 46.011.05 euros de principal más 15.025,30 euros calculados para intereses, costas y gastos; deuda ésta que fue la que determinó el otorgamiento del mandato arriba señalado, que ante su incumplimiento por el inculpado Gaspar , determinó que fueran los demandados, quienes finalmente abonaron al banco ejecutante la suma de 46.011,05 euros, entidad bancaria que por escrito de fecha 17-03-04 manifestó ante el Juzgado de Primera Instancia que había llegado a un acuerdo con los demandados y solicitaba se alcen y cancelen los embargos causados y se proceda al archivo de las actuaciones, lo que se acordó por Auto de fecha 31 de marzo de 2.004 .
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito previsto y penado en los artículos 252 y 250.6º del Código Penal , de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravante específica de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación; dicho ilícito penal de apropiación indebida, al igual que la falta de la misma naturaleza, se caracteriza por una posesión inicial lícita por algún título contractual y un apoderamiento posterior de lo poseído, sin darle el destino dispuesto en el contrato; el Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio , con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.7.92, 16.4 y 2.1193, 14.3 y
5.1194, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 26.6, 955/97 de 1.7 y de 19/1998 , entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del C. Penal de 1995 , según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos:
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Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;
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Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión - comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación;
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El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y;
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El cuarto...
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