SAP Cantabria 49/2007, 13 de Julio de 2007
| Ponente | ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA |
| ECLI | ES:APS:2007:916 |
| Número de Recurso | 20/2007 |
| Número de Resolución | 49/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 1ª |
Resumen:
ESTAFA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SANTANDER
SENTENCIA: 03049/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA rollo PA 20/07
SECCION PRIMERA
SENTENCIA 49/07
Ilmo. Sr. Presidente
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Sagüillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a trece de julio de dos mil tres.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el procedimiento abreviado con el núm. 177/04 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Santander, Rollo de Sala núm. 20/07, por un presunto delito de estafa contra Tomás , con DNI. NUM000 , nacido el 30-3-1953, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , Santander, en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por la letrada Sra. Fernández López y representado por el Procurador Sr. Revilla Martínez.
Forman la acusación particular Jorge y Beatriz , representados por la Sra. Ramos Durango, defendidos por el Sr. De la Calle Valverde.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Doña Pilar Santamaría.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Sagüillo Tejerina.
La presente causa se inició por querella de Jorge presentada con fecha 1 de octubre de 2003 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de diez de noviembre de dos mil cuatro se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de veinte de marzo de dos mil siete . Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.6ª del Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de dos años de prisión, accesorias, multa de seis meses con cuota diaria de quince euros y costas debiendo además indemnizar a los herederos de la víctima en 9.441.545 pts.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74, 248, 249 y 250.1ª del Código Penal , considerando autor responsable del mismo al acusado, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión, accesorias y costas debiendo además indemnizar a los herederos de la víctima en 56.744,83 euros.
La defensa solicitó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
En el mes de junio de 1999, Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador mancomunado -junto a otra persona que no es aquí enjuiciada- de la empresa "Montapal, S.L.", empresa dedicada a construcciones y reformas, contrató con Jorge la rehabilitación de la parte baja de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM004 de Santander para destinarla a vivienda. A tal fin Tomás elaboró el presupuesto correspondiente que ascendía a 7.681.685 pts. y se acordó que ejecutaría la obra y que los pagos se irían haciendo a medida que la obra fuese avanzando.
Pocos días después de la firma del presupuesto se inició la obra y Jorge transfirió el 16 de junio de 1999 a la cuenta que "Montapal, S.L." tenía en Bankinter la cantidad de 2.500.000 pts. y el 30 de julio
2.500.106 pts.
Al inicio del mes de septiembre de 1999, se paralizó la actividad en la obra, sin que volviese a reanudarse; en fecha 3 de septiembre Jorge efectuó un nuevo pago de 1.000.000 pts. a requerimiento de Tomás .
Tras conversaciones con Tomás en que éste se comprometió a finalizar la obra, previa entrega de la cantidad de 4.600.000 pts., el 29 de diciembre de 1999 Jorge entregó a Tomás dicha cantidad en metálico y Tomás firmó un recibo por su recepción. Tomás hizo suya dicha cantidad a sabiendas de que no estaría destinada a la rehabilitación de la vivienda.
El valor de las obras efectuadas por la empresa del acusado ascendió a 1.158.455 pts. Jorge falleció el 23 de abril de 2006.
La presente causa fue incoada por auto de admisión de querella de 2 de diciembre de 2003 sin que se hayan practicado diligencias entre el 11 de abril de 2005 y el 14 de febrero de 2006 y entre el 17 de julio de 2006 y el 22 de enero de 2007.
Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en las actuaciones, en particular en el acto de la vista, complementada por los documentos aportados a la causa. De los hechos relatados, únicamente existe discusión sobre la realidad de uno de ellos, la entrega de la cantidad de 4.600.000 pts. el 29 de diciembre de 1999, que el acusado niega haber realizado. Pese al esfuerzo del letrado de la defensa en aportar elementos que harían dudar de la realidad de la entrega de dicha cantidad, se encuentra la contundencia de la constancia de la existencia del recibo, del reconocimiento de su firma por el acusado, de la dedicación del acusado al mundo de la empresa y los negocios, conociendo perfectamente por tanto la trascendencia de su acto, así como lo absurdo de que alguien firme un recibo por una entrega de dinero inexistente y la ausencia de una explicación mínimamente racional y creíble de la razón por la cual habría firmado el recibo, limitándose el acusado a afirmar que quizá se volvió loco, algo que, para poder ser compartido por este tribunal, debería haberse acreditado. Frente a ello, se ha alegado la falta de prueba sobre el origen del dinero, cuestión que no desvirtúa la realidad de la entrega puesto que es una cantidad inferior a otras que ya había pagado el dueño de la obra y aparece como plenamente posible que el denunciante pudiera conseguir dicha cantidad o la poseyera con anterioridad; se ha mencionado el contenido del recibo en cuanto hace referencia al "presupuesto" firmado pese a que la cantidad abonada por el dueño de la obra era superior a la presupuestada, lo que también puede explicarse entendiendo el presupuesto como el compromiso que el contratista debía ejecutar por el dinero que percibía; también se ha citado la buena relación posterior entre las partes, lo que se ignora y resulta difícil de concretar ante el fallecimiento del denunciante y la imposibilidad de conocer su testimonio si bien la relación no debía ser muy buena -sin perjuicio del respeto de las normas de educación o cortesíacuando formuló una querella contra el ahora acusado.
A ello se une la testifical de referencia de la esposa de la persona que efectuó el pago, Beatriz , ante la imposibilidad absoluta del testimonio directo por el fallecimiento del inicial querellante y firmante del contrato de obra, su esposo Jorge . La intervención en el proceso penal de testigos de referencia resulta admisible en los términos del artículo 710 LECrim . ("los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado"), con la única excepción de los que tengan por objeto calumnias o injurias vertidas de palabra (art. 813 LECrim .) y la jurisprudencia constitucional ha mantenido con relación al testimonio de referencia una postura de prudencia y hasta un cierto recelo, ya que implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba, al impedir al Juez sentenciador presenciar la declaración del testigo directo, privándole de la percepción directa de elementos que pueden ser relevantes para la valoración de su credibilidad (SSTC 217/1989, 79/1994, 7/1999 y 209/2001 ), y comporta soslayar el derecho del acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio,...
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