SAP Sevilla 278/2007, 22 de Junio de 2007
| Ponente | MARGARITA BARROS SANSIFORIANO |
| ECLI | ES:APSE:2007:1919 |
| Número de Recurso | 1891/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 278/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 278/07
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO
Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
En la ciudad de Sevilla, a 22 de junio 2007.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública contra Everardo , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Fátima Domínguez.
- El acusado Everardo con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 5/04/81, hijo de José y de Josefa, con domicilio en Sevilla, declarado solvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa los días 15 y 16 de septiembre de 2006, el cual ha estado representado por el Procurador Don Manuel José Onrubia Baturone y defendido por la Letrada Dª Mª José González Rodríguez.
El juicio oral se celebró el día 6 de junio de 2007, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos y no renunciados y documental por reproducida.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º del Código Penal , conceptuando autor del mismo al inculpado Everardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió que le impusiera la penade 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.
La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- La mañana del 15 de septiembre de 2006 en el bar FM sito en la C/ Amador de los Ríos de Sevilla, el acusado Everardo donó parte de la cocaína que portaba y de la que es consumidor habitual a un tercero. Agentes de la Policía Nacional le detuvieron en el interior del cuarto de baño del local, interviniéndole 1 gramo de hachís y 3 bolsitas conteniendo 806, 568 y 683 miligramos de cocaína, con una pureza del 28,2%, valorada en alrededor de 93 euros. Se le intervinieron además 155 euros y en su automóvil otros 100 euros.
El acusado tenía mermadas en el momento de los hechos sus facultades volitivas e intelectuales a causa de la previa ingesta de sustancias estupefacientes que había realizado precedentemente, sustancias de las que es consumidor habitual y reconoció a los agentes que había donado parte de la cocaína que portaba a un tercero no identificado.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la donación de parte de la cocaína que el acusado portaba a un tercero (ver análisis químico no impugnado, folio 8 y 9, 27 y 28).
No se ha cuestionado, desde luego, que la cocaína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril ; al hallarse incluido en la lista I de las anexas a la Convención única sobre estupefacientes de 30 de junio de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22/04/66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15/02/77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975 (BOE 4/11/81). A las referidas Listas Anexas a la convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10/11/90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil .
Y ello resulta así de las propias manifestaciones del acusado que ha confesado que efectivamente el día de autos donó parte de la cocaína que portaba a un tercero que se hallaba en el interior del bar, tercero del que ni siquiera sabe su nombre, que no ha facilitado, así como que reconoció tal hecho a los agentes de Policía. Los agentes actuantes, por su parte, acudieron al local de autos tras ser alertados por llamada telefónica de que un individuo que respondía a las características del acusado -incluído el dato de que había llegado a bordo de un vehículo Citröen Xsara, gris plata, con una bandera de Jamaica- se hallaba distribuyendo droga en el bar mencionado. Y explica el agente que testificó en juicio que le interceptaron interviniéndole el hachís y la droga que se describen en los hechos probados, precisamente cuando el acusado estaba consumiendo una raya de cocaína en los lavabos del establecimiento.
Pese a las alegaciones del acusado de que la entrega de droga que realizó a la tercera persona no identificada, fue puramente gratuita, a la vista de la amplitud del tipo delictivo descrito en el artículo 368 del Código Penal que castiga cualquier conducta de transmisión o favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes, el Tribunal no puede sino llegar a la conclusión de que la conducta enjuiciada, tal y como es asumida por el propio acusado, es típica a tenor del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede la condena solicitada por el Ministerio Público.
Cierto es que existe una doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, entre otras, la de 3-2-99 , según la cual, excepcionalmente el consumo compartido de pequeñas cantidades de droga entre adictos es impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque en talescasos se trataría en realidad de una modalidad del autoconsumo no punible, aún a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga, ya que con ello no se potencian de ninguna forma los actos contenidos en el precepto del Código Penal.
Dispone el Tribunal Supremo en sentencia de 22-1-97, que cita a su vez una sentencia de 28-10-1996 que "si bien es cierto que el tipo penal recogido en el artículo 344 -ahora 368 del Código Penal -es extraordinariamente abierto, ello no obsta, sino que al contrario impone- el establecimiento de determinadas restricciones fundadas en los principios básicos del ordenamiento penal, tendentes a limitar la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica. Inicialmente a través de la doctrina jurisprudencial de impunidad de la tenencia, cuando no esté acreditado el destino al tráfico de la sustancia estupefaciente, dada la atipicidad del autoconsumo. Más modernamente, excluyendo determinados supuestos de donación al familiar adicto (SSTS de 12-12-94 y 12-1-95 ) de donación o invitación entre adictos (SSTS 2-11-92, 18-12-92, 22-2-93, 26-3-93, 14-4-93, 3-6-93, 17-6-94, 1-7-95, 25-9-95, 5-2-96 ) o de consumo compartido (27-1-95, 28-3-95, 23-5-95), en base a consideraciones que parten del principio de lesividad, o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Cuando la conducta no es idónea para lesionar o generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada".
Y señala la STS 2ª, de 27-02-2003, núm. 302/2003 , que: "Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de octubre , es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Efectivamente la intención del sujeto es un elemento interno que no es susceptible generalmente de prueba directa, debiendo llegarse a él a través de una inferencia construida sobre otros datos fácticos previamente acreditados. La existencia de este elemento puede cuestionarse mediante la negación de la prueba suficiente sobre los elementos indiciarios que el Tribunal ha utilizado para realizar la...
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