STS, 12 de Enero de 1995
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1995:11563 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 88-Sentencia de 12 de enero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Casación infracción de ley.
MATERIA: Salud pública y contrabando.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: STS de 4 de abril de 1992.
DOCTRINA: Mientras el tráfico de drogas se desenvuelva estrictamente en el territorio nacional, sin que los que lo llevan a cabo sean, además, introductores, cometen un delito que podemos calificar de interno o doméstico, a sancionar tan sólo como delito contra la salud pública, del art. 344 del CP . Cuando el traficante sea también importador clandestino o estén en convivencia con éste, ya directamente, ya por referencia cognoscitiva de la procedencia, prestando así su solidaridad activa a la real intervención de tráfico, no hay duda que en su conducta se produce un aliud respecto del primer supuesto, quebrantando por dos vías distintas el interés comunitario respecto a la protección de la salud pública: la estatal y la supraestatal, demandando mayor sanción para el traficante-importador que para el simple traficante, debiendo sancionarse dos delitos: salud pública y contrabando.
En la villa de Madrid, a doce de enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que condenó a Domingo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo parte recurrida el procesado, representado por la Procuradora Sra. Torrescusa Villaverde.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 2 de Baracaldo instruyó sumario con el número 6 de 1993 contra Domingo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 6 de junio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Domingo , contramaestre del barco "Andrés", de nacionalidad de Hong-Kong, se hizo con la posesión de 4.919,1 gramos de cocaína, que le entregaron personas no identificadas en Buenaventura, Colombia, puerto de la ruta que entonces seguía el buque citado, con la intención de entregarla a personas no identificadas en el puerto de Santurce, una vez hubiera atracado el barco en él. La sustancia la portaba en una mochila, distribuida del siguiente modo:
Presentación Gramos Pureza (%)
Paquete núm. 1 Bolsa A)...... 286,0 91,5 Bolsa B)...... 298,6 88,2Paquete núm. 2 Bolsa A)...... 242,0 84,9 Bolsa B)...... 244,2 84,9
Paquete núm. 3 Bolsa A)...... 239,8 84,9 Bolsa B)...... 250,5 80,0
Paquete núm. 4 Bolsa A)...... 186,8 88,5 Bolsa B)...... 195,5 88,5
Paquete núm. 5 Bolsa A)...... 254,1 88,5 Bolsa B)...... 235,7 88,5
Paquete núm. 6 Bolsa A)...... 253,2 83,8 Bolsa B)...... 259,8 90,3
Paquete núm. 7 Bolsa A)...... 248,9 81,1 Bolsa B)...... 244,4 87,7
Paquete núm. 8 Bolsa......... 991,0 88,1
Paquete núm. 9 Bolsa A)...... 242,3 91,5 Bolsa B)...... 246,3 91,5
El barco "Andrés" atracó en el puerto de Santurce el día 31 de octubre de 1993 sobre las 5,45 horas, y Domingo bajó a tierra sobre las 10 horas portando la mochila con la cocaína, con intención de entregarla, lo que no pudo llevar a cabo, por lo que retornó al barco con ella sobre las 14,10 horas. En ese momento, encontrándose el segundo oficial Ismael en la cubierta de embarque, le preguntó por curiosidad qué llevaba en la mochila, a lo que contestó Domingo que souvenirs. Esto lo contestó según pasaba junto a su lado en dirección al ascensor que le llevaba a su camarote, llegando incluso a empujarlo, Ismael , que comenzó a sospechar de lo que pudiera portar en la mochila ante su actitud reticente, le dijo entonces que le abriera la mochila acompañándole a la oficina del barco, donde a presencia del capitán abrieron uno de los paquetes, apareciendo la cocaína. En ese momento, Domingo les propuso arrojar la sustancia al mar y olvidar lo sucedido, lo que no aceptó el capitán."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Domingo ; como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravación de ser cantidad de notoria importancia, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena; a la pena de multa de cien millones una pesetas (100.000.001 pesetas) y al pago de la mitad de las costas causadas.
Que debemos absolver y absolvemos a Domingo del delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas.
Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, dándose el destino legal procedente conforme a Derecho.
Y para el cumplimiento de la pena que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, por la vía del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse aplicado los arts 1°3.1° y 2°1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , al supuesto descrito en el factum. La conducta que el acusado llevó a cabo es constitutiva de un delito de contrabando, al infringir lo dispuesto en los preceptos mencionados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 1994.
Fundamentos de DerechoPrimero: El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se apoya procesalmente en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse aplicado los arts 1°3.1° y 2°1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , al supuesto descrito en el factum.
Una vez más, pese a la constante y reiterada doctrina de esta Sala, se plantea el problema de determinar qué sucede, desde el punto de vista jurídico-penal, en aquellos supuestos en los que la droga con la que se trafica ilegalmente ha sido introducida clandestinamente en territorio español.
Los razonamientos que se hacen en uno y otro sentido, es decir, defendiendo la existencia de un solo delito o de dos, son bien conocidos y no hay necesidad de insistir en ellos. Acaso, a veces, determinados argumentos, en relación con la dualidad de bienes jurídicos (la defensa de la salud y de los intereses del Tesoro Público) que se dijo se defienden en estos supuestos, ha enturbiado el trasfondo del problema.
En varias ocasiones se ha recordado que probablemente si el legislador, en vez de utilizar la técnica de la doble incriminación, hubiera echado mano del llamado subtipo agravado, las discrepancias hubieran quedado eliminadas o reducidas muy considerablemente.
Mientras el tráfico de drogas, decía la Sentencia de 4 de abril de 1992 , se desenvuelve estrictamente dentro del territorio nacional, sin que los que lo llevan a cabo sean, además, los introductores, cometen un delito que podemos calificar de interno o doméstico, a sancionar tan sólo como delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal ; cuando el traficante sea también importador clandestino o estén en connivencia con éste, ya directamente, ya por referencia cognoscitiva de la procedencia, prestando así su solidaridad activa a la real intervención de tráfico, no hay duda que en su conducta se produce un "aliud" respecto del primer supuesto, quebrantando por dos vías distintas el interés comunitario respecto a la protección de la salud pública: la estatal y la supraestatal, demandando mayor sanción para el traficante-importador que para el simple traficante, debiendo sancionarse, en consecuencia, dos delitos: contra la salud pública y contrabando.
El acento, por consiguiente, ha de ponerse en el "plus" existente en el desvalor del comportamiento del sujeto activo del delito de tráfico de drogas, cuando éstas se han introducido subrepticiamente en España en una situación análoga a lo que sucede en el delito de tenencia de armas, que se castiga con la pena superior en grado, es decir, con la pena de prisión mayor cuando aquéllas fueran extranjeras y hubieran sido introducidas ilegalmente en territorio español.
La legislación aduanera, por otra parte, lleva a cabo una determinada política en función de los intereses colectivos más dignos de protección y, entre ellos, la obtención de un cierto bienestar colectivo o filtro sanitario que también se desconoce cuando se introducen clandestinamente las drogas procedentes del extranjero en territorio nacional.
Es por ello por lo que procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y dictar una nueva sentencia ajustada a Derecho, en relación con el delito de contrabando del que el acusado fue absuelto en la instancia.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en causa seguida contra Domingo por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa si en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Eduardo Moner Muñoz. Manuel García Miguel. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a doce de enero de mil novecientos noventa y cinco.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Baracaldo con el número 6 de 1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública contra el procesado Domingo , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de junio de 1994 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Fundamentos de Derecho
Único: Se entienden incorporados, a los correspondientes efectos, los que se contienen en nuestra anterior sentencia.
Es evidente que se está en presencia de un concurso ideal previsto en el art. 71 del Código Penal, pues una única acción constituye dos delitos. Por consiguiente, la pena a imponer es la del delito más grave en su grado máximo, hasta el límite que representa la suma de las que pudieran imponerse penando separadamente los delitos, en cuyo caso se sancionarían los delitos con independencia.
Se está en presencia, como señala el Ministerio Fiscal, de un delito de contrabando previsto en el art. 1º°3.1° y penado en el art. 2°1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio .
Pues bien, la pena a imponer, con separación de infracciones, habría de ser la de ocho años y un día de prisión mayor por el delito contra la salud pública y de cuatro años, dos meses y un día por el de contrabando, luego la pena única de doce años y un día de reclusión menor es menos desfavorable, y esta pena ha de ser la que se imponga.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Domingo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en la forma agravada de tratarse de cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con otro de contrabando, a la pena de doce años y un día de reclusión menor y multa de 100.100.000 ptas. (cien millones cien mil pesetas) sin arresto sustitutorio alguno; y, por consiguiente, es procedente la condena en costas en la instancia sin la limitación establecida en la sentencia del Tribunal a quo. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que no contradigan la presente resolución.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Eduardo Moner Muñoz. Manuel García Miguel. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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