SAP Sevilla 31/2002, 27 de Mayo de 2002
| Ponente | MARGARITA BARROS SANSIFORIANO |
| ECLI | ES:APSE:2002:2206 |
| Número de Recurso | 3/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 31/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 31-02
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO
Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de mayo de dos mil dos.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla, dimanante del Sumario núm. 2 / 02, seguida por delito contra la salud pública. Este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.
- El acusado Felipe con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 18-3-1968, hijo de Luis Angel y de Marí Juana , con domicilio en Sevilla, en la CALLE000 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM003 , con instrucción, declarado insolvente, con antecedentes penales, en prisión provisional, de la que esta privado por esta causa desde el 31-10-2001, el cual ha estado representado por el Procurador Don Antonio Ostos Moreno y defendido por el Letrado Don Luis Angel Castaño Martín.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 21 de Mayo de 2.002, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos: Policías Nacionales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 Araceli , y documental por reproducida.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias de las que causan gravedaño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado Felipe , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal, pidió se le impusiera la pena de 12 años de prisión, con accesorias de inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de 200.000 euros y costas. Solicitó, asimismo, el comiso y destino legal del metálico y vehículo intervenidos, así como la destrucción de la droga incautada.
La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente, en caso de condena se le considerase meramente cómplice y se le apreciase la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1 en relación con el 20.2 del C.P.) o alternativamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, como muy cualificada.
HECHOS PROBADOS
El día 30 de Octubre de 2001, sobre las 23 horas, funcionarios de Policía Nacional detuvieron al vehículo Citroen Jumpy, KO-....-KB , cuando circulaba por la Avda de la Paz de Sevilla, en el que sospechaban, por una confidencia, que se pudiese transportar droga. Efectivamente, a bordo de dicho vehículo viajaba un individuo no identificado que llevaba en su poder cuatro paquetes cuadrangulares conteniendo un total de 3991'918 gramos de cocaína, con una pureza de entre el 66'66 y el 72'47 por ciento y un valor estimado en 31.962.000 pesetas (192.095'49 euros). Al detectar la presencia policial dicho individuo ordenó al aquí procesado, Felipe , que conducía la furgoneta, primero que huyese y luego, en un momento dado, que parase el vehículo, instante en el que el no identificado aprovechó para huir precisamente, a pie, portando los cuatro envoltorios de cocaína que arrojó en unos setos y luego recuperó la Policía. El individuo logró huir sin ser identificado.
El procesado, fue detenido instantes después, al ser interceptada la furgoneta que conducía, hallándose en su poder una bolsita conteniendo 1'72110 gramos de cocaína, con una pureza del 66'87 %, valorada en 20.652 pesetas. Asimismo se encontró en la furgoneta un sobre con 117.000 pesetas.
El procesado, Felipe , era consciente de que el individuo no identificado portaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente que iba a distribuir a terceros.
La furgoneta KO-....-KB es propiedad de Araceli , compañera sentimental del procesado. Felipe ha sido condenado en sentencia- de fecha 9- 7-1996 a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública.
Felipe era a la fecha de los hechos, adicto al consumo de cocaína de varios años de evolución.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 369 y 369.3° del Código Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de cocaína (ver análisis químico no impugnado, folios 51 y siguientes y 12 y siguientes), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente del concluyente indicio que supone la importante cantidad de la sustancia aprehendida -nada menos que alrededor de cuatro kilos de cocaína- muy superior a las previsiones de consumo inmediato o a corto plazo de cualquier toxicómano.
La circunstancia de que los agentes actuantes no observaran ningún intercambio consumado de droga por dinero en modo alguno impide la aplicación del tipo descrito en el citado artículo 368 del Código Penal que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de mera actividad y de peligro abstracto (en este sentido, SSTS 3-4- 97 y 28-4-98), pues es evidente que tan importante cantidad de droga habría de estar necesariamente destinada a la distribución entre terceras personas.
No se ha cuestionado, desde luego, que la cocaína tengan la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la Ley 17/ 1967 de 8 de abril; al hallarse incluidas en la Lista I de las Anexas a la Convención única sobre Estupefacientes de 30 de junio de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22-4-66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15-2-77); siendoestablecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975 (BOE 4-11-81). A las referidas Listas Anexas a la Convención única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1. 5 del Código Civil.
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de esta sustancia para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos aditivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, SSTS 23-1-92 y 1-4-96 respecto a la heroína y SSTS 2-10-95 y 26-1-96 respecto a la cocaína).
Los hechos constituyen, además, el subtipo agravado por la notoria importancia de la droga intervenida, 3991'918 gramos de cocaína, con una pureza del 66'66 al 72'47 %, equivalentes a un total de
3.777'69 gramos de cocaína pura (f. 52). El Tribunal Supremo ha matizado recientemente su doctrina respecto a que cantidades de estupefacientes, constituyen el subtipo de notoria importancia, fundamentalmente a raíz del Pleno no jurisdiccional del 19.10.2001, elevando dichas cuantías, al estimar como cantidad de notoria importancia, a efectos de la aplicación del art. 369.3 Código Penal, la equivalente a 500 dosis del consumo diario de un adicto medio, que en la cocaína se cifra en 1'5 gramos/día, lo que hace que se estime cantidad de notoria importancia a partir de 750 gramos de cocaína. No obstante, lo cierto es que la...
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