STS, 19 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que, después de su aclaración por auto de 17 de junio de 2013, literalmente dice:

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FITAG -UGT) contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; con imposición de costas a la parte demandante

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación que, tras expresar los motivos en que se apoyaba, terminaba así

SUPLICA A LA SALA que, presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por personada a esta parte ante esta Excma. Sala y por formalizado el Recurso de Casación previamente preparado contra la resolución que antes se dejó consignada y, previos los pertinentes trámites legales, dicte sentencia por la que case y anule la que constituye el objeto del presente recurso y declare los siguientes pronunciamientos:

Declaración de nulidad de la Orden IET/621/2012, de 26 de marzo, por la que se establecen los servicios mínimos del sector de carburos ante la convocatoria de huelga general del día, 29 de :marzo de 2012.

Declaración de que la referida Orden ha lesionado los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical, debiendo abstenerse en el futuro de reproducir esta misma conducta.

Condena al pago de una indemnización resarcitoria de 32.500 euros.

Declaración de concurrencia de circunstancias determinantes para condenar en costas a la propia Administración demandada

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La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se ha opuesto al recurso de casación con un escrito en el que solicita se desestime con confirmación de la sentencia recurrida.

COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. [CLH SA], en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió sentencia íntegramente desestimatoria del recurso de casación.

ENAGÁS S.A, SERVICIOS LOGÍSTICOS DE COMBUSTIBLES DE AVIACIÓN S.L.., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. [RCPP], REPSOL BUTANO S.A. y REPSOL PETRÓLEO S.A. también han formulado su oposición mediante escritos en los que han solicitado su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación.

El MINISTERIO FISCAL ha presentado alegaciones en las que interesa la desestimación del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de noviembre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, fue iniciado por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Orden IET/621/2012, de 26 de marzo, por la que se establecieron los servicios mínimos del SECTOR DE HIDROCARBUROS ante la convocatoria de huelga general del día 29 de marzo de 2012.

En el escrito de interposición la tutela jurisdiccional fue referida a los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical reconocidos en los apartados 1 y 2 del artículo 28 de la Constitución .

La sentencia recurrida desestimó el anterior recurso contencioso administrativo.

El actual recurso de casación ha sido también interpuesto por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT.

El preámbulo de la Orden recurrida justifica los servicios mínimos que establece en estos términos:

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha sido informado de las convocatorias de huelga general de ámbito estatal y de la convocatoria de Huelga General en la Comunidad Foral de Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco para el día 29 de marzo de 2012, entre las 0 y las 24 horas del citado día veintinueve.

El Real Decreto 1477/1988, de 9 de diciembre, establece las garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales en situaciones de huelga que afecta al personal de las refinerías de petróleo, faculta al Ministerio de Industria Energía y Turismo para determinar servicios mínimos en caso de huelgas que afecten a este tipo de instalaciones.

El artículo segundo del citado Real Decreto , faculta al Ministro de Industria Energía y Turismo para determinar las especificaciones concretas de servicios esenciales mínimos, cuyo mantenimiento condicionará las situaciones de huelga. Asimismo, el artículo tercero del Real Decreto citado establece que los paros y alteraciones de trabajo del personal que se designe en servicios mínimos serán considerados ilegales a los efectos del artículo 16 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo .

El Real Decreto 1478/1988, de 9 de diciembre, por el que se garantiza la prestación de servicios mínimos para las actividades de suministro de combustibles gaseosos por canalización y de gases del petróleo a granel y envasado en situaciones de huelga, establece que, las situaciones de huelga que puedan afectar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de producción, conducción, distribución y suministro de combustibles gaseosos, se entenderá condicionada a que se mantengan los servicios esenciales mínimos; indicando en su artículo tercero que los paros y alteraciones en el trabajo por parte del personal necesario para el mantenimiento de los servicios esenciales mínimos serán considerados ilegales a los efectos del artículo 16.1 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo .

Asimismo, el Real Decreto 425/1993, de 26 de marzo, regula las garantías de prestación de servicios esenciales por las empresas autorizadas a realizar las actividades de transporte, almacenamiento, distribución al por mayor y distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos.

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en el punto 2 del artículo 2 establece que las actividades relacionadas con el mercado de productos petrolíferos y suministro de gases combustibles por canalización, se ejercerán garantizando el suministro a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional y tendrán la consideración de actividades de interés económico general.

La empresa Enagás, S. A., en su calidad de Gestor Técnico del sistema de gas natural, a tenor de lo dispuesto en la Disposición adicional vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , y de acuerdo con las funciones que establece el artículo 64 de la citada Ley , es el responsable de la operación y gestión técnica de la Red Básica y de transporte secundario, y garantizará la continuidad y seguridad del suministro de gas natural y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución.

En su informe remitido, con fecha 16 de marzo de 2012, a la Dirección General de Política Energética y Minas en relación con la convocatoria de huelga general de ámbito estatal para el próximo día 29 de marzo de 2012, Enagás, S. A., ha manifestado que en los servicios mínimos para garantizar la necesaria seguridad de las personas y bienes en todas las instalaciones gasistas, mantener la atención de los servicios esenciales descritos en el artículo 60 del Real Decreto 1434/2002 y en las Normas de Gestión Técnicas del Sistema Gasista , así como la disponibilidad del gas natural que se considera necesaria para la generación de energía eléctrica, se precisa:

Las redes de transporte y distribución deben estar disponibles desde los puntos de entrada o producción hasta las instalaciones de los consumidores, manteniendo las presiones de gas en valores superiores a los mínimos garantizados en las citadas Normas de Gestión Técnica del Sistema Gasista.

Las conexiones internacionales y plantas de regasificación deben estar disponibles y con niveles de almacenamiento y producción que mantengan la seguridad de las instalaciones, la atención a la demanda y la preservación del medio ambiente, sin emitir gas a la atmósfera.

Los almacenamientos subterráneos deben estar con disponibilidad para proceder a emitir su máximo caudal de extracción para garantizar la atención a la demanda en caso necesario, por fallo de alguna instalación de producción o entrada, o evolución imprevista de la demanda.

El suministro de productos petrolíferos, incluido el de los gases licuados del petróleo a granel y envasado, es esencial para el normal desarrollo de la actividad ciudadana por lo que se considera necesario establecer unos servicios mínimos. Tomando en consideración la duración y características de la huelga convocada, y en base a criterios objetivos de distribución geográfica de instalaciones de suministro, de densidad de tráfico previsible, agentes económicos afectados, y características actuales de los vehículos, se considera que los servicios mínimos que se establecen, equivalentes al 20% del número de instalaciones inscritas en el censo de estaciones de servicios del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, cumplen con el doble requisito de no limitar el derecho de huelga de los trabajadores y asegurar el abastecimiento a los usuarios potenciales dentro de la situación atípica que representa la convocatoria de una huelga.

En este sentido, pese a la complicada tarea de predicción del consumo el día de la huelga, y con objeto de garantizar el suministro, se han seleccionado exactamente el 20% de las estaciones censadas en cada provincia y se ha procurado maximizar el número de códigos postales abastecidos en dicha provincia con el objeto de evitar el desabastecimiento en cualquier zona de todo el territorio nacional procurando un adecuado reparto territorial de los servicios mínimos. Además, para garantizar, en la medida de lo posible, un reparto equilibrado y no discriminatorio del impacto de la huelga entre los agentes económicos afectados, se ha realizado la selección de puntos de suministro teniendo en cuenta la cuota de mercado provincial de los distintos operadores al por mayor de productos petrolíferos.

Asimismo, con carácter general, dada la dificultad de prever la demanda de hidrocarburos (líquidos y gaseosos) en un día de huelga general, se considera que dicha demanda no será muy diferente a la correspondiente a un día festivo

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Los servicios mínimos establecidos en la parte dispositiva de la mencionada Orden IET/621/2012, de 26 de marzo fueron éstos:

Primero. Se mantendrán disponibles y operativas todas las instalaciones de transporte y distribución de productos petrolíferos y combustibles gaseosos.

Segundo. Con carácter general las empresas encargadas de la producción, transporte y almacenamiento de hidrocarburos, garantizarán la prestación del servicio y mantendrán la disponibilidad y operatividad de las instalaciones. Asimismo, deberán designar los retenes y brigadas necesarias para atender la corrección de defectos y reparación de averías que pudieran presentarse en las instalaciones, asegurando en todo momento la seguridad de las personas y las instalaciones afectas al mismo y la calidad del suministro de productos petrolíferos y combustibles gaseosos.

Tercero. En las refinerías de petróleo los servicios mínimos cuyo mantenimiento debe garantizarse durante la huelga, serán los siguientes:

a) La seguridad de personas e instalaciones se mantendrá a los niveles operativos habituales en todas las instalaciones afectas a la actividad de refino. A estos efectos, las unidades de proceso, así como en el resto de las instalaciones que vean alterada su actividad normal, a partir del momento del inicio del periodo de huelga y durante el mismo, se mantendrán en las condiciones de seguridad adecuadas a las especificaciones técnicas en todas las instalaciones.

b) En todo caso, las unidades de proceso de carburantes y combustibles con instalaciones con equipos críticos cuya parada tenga un efecto en la producción que vaya más allá del periodo de huelga convocado, así como otras unidades cuyo funcionamiento dependa del funcionamiento de las anteriores, deberán mantenerse, al menos, a mínima carga operativa.

c) Los servicios auxiliares (producción de vapor, sistema de fuel-oil y fuel-gas, torres de refrigeración, mantenimiento del agua de calderas, aire comprimido, antorchas, nitrógeno, plantas de cogeneración, producción y distribución de energía eléctrica, redes de agua, tratamiento de efluentes y emisiones) se mantendrán en funcionamiento para garantizar las condiciones descritas y para afrontar cualquier situación de emergencia.

d) Las plantas de tratamiento de aguas residuales y de emisiones contaminantes se mantendrán operativas para evitar el riesgo de contaminación.

e) El personal de laboratorio realizará los análisis necesarios de unidades para evitar la contaminación en el almacenamiento de productos, así como para mantener las condiciones operativas descritas.

f) Se efectuarán las descargas y cargas necesarias para mantener unas existencias operativas mínimas y para mantener en todo momento las existencias mínimas de seguridad que establece el artículo 50 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

g) Se realizarán los envíos mínimos necesarios para evitar el desabastecimiento de la cadena logística de carburantes y combustibles. Asimismo, se realizarán los suministros necesarios para garantizar el aprovisionamiento de las instalaciones y atender a los servicios de los operadores logísticos, que pudieran ser, en su caso, designados bajo servicios mínimos.

h) Funcionarán con toda su vigencia los planes de emergencia existentes.

i) Se mantendrán normalmente los calendarios establecidos de los retenes de seguridad y de emergencia.

j) Se mantendrán los servicios de vigilancia para la protección de los bienes e instalaciones industriales.

k) Se efectuarán los servicios de mantenimientos necesarios para garantizar la seguridad de suministros mínimos de las empresas y servicios antes mencionados, así como para posibilitar las condiciones operativas descritas.

l) Los servicios de comunicación externos e internos deberán mantenerse operativos.

Para el mantenimiento de dichos servicios mínimos, las empresas de refino pondrán en operación los equipos de instalaciones que se consideren estrictamente necesarios así como el personal necesario para la cobertura de tales servicios mínimos.

Cuarto. Por lo que se refiere a las instalaciones de transporte, almacenamiento y distribución de hidrocarburos líquidos, incluyendo los gases licuados del petróleo, se efectuarán las descargas y cargas necesarias para mantener unas existencias operativas mínimas y para mantener en todo momento las existencias mínimas de seguridad que establece el artículo 50 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos. Asimismo, se realizarán los envíos mínimos necesarios para evitar el desabastecimiento de la cadena logística de carburantes y combustibles, manteniendo operativo el control de las instalaciones y la red de oleoductos de CLH operada desde su Centro de Control de Torrejón.

Los servicios mínimos cuyo mantenimiento debe garantizarse durante la huelga, se establecerán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) La seguridad de personas e instalaciones se mantendrá en todas las instalaciones afectas a los suministros de hidrocarburos líquidos, incluyendo los gases licuados del petróleo.

b) Se mantendrá la distribución de pedidos urgentes procedentes de los sectores cuya actividad no pueda detenerse (hospitales, bomberos, fuerzas de seguridad del estados, ambulancias, centros estratégicos) o den respuesta a situaciones de extrema necesidad por razones humanitarias.

c) Se responderá con rapidez ante posibles situaciones de emergencia por accidente o avería.

d) Se garantizará el abastecimiento, por camión cisterna o tubería, a Instalaciones Aeroportuarias que pudieran quedar desabastecidas, al objeto de que puedan cumplir con los servicios mínimos. Igualmente, se garantizarán los suministros de carburante a la navegación aérea en los distintos aeropuertos conforme se determine por la Administración responsable de los mismos, incluidos los servicios aéreos de extinción de incendios y vigilancia aduanera.

e) Se garantizarán los suministros en los puertos que son abastecidos por los distintos operadores logísticos, a través de camión cisterna, tubería o gabarra, al objeto de que puedan cumplir con los servicios mínimos que se determine por la Administración responsable de los mismos. En las instalaciones donde se hubiere iniciado la descarga de un buque antes del comienzo de la huelga, se nombrarán los turnos necesarios hasta la completa finalización de las operaciones relacionadas con la misma, y en cualquier caso sin restricción horaria en las instalaciones de las islas Baleares, por ser ésta la única vía de aprovisionamiento de combustible.

Para el mantenimiento de dichos servicios mínimos, las empresas autorizadas para la distribución al por mayor de hidrocarburos líquidos, incluidos los gases licuados del petróleo, pondrán en operación los equipos e instalaciones que se consideran estrictamente necesarios, así como el personal necesario para la cobertura de tales servicios mínimos.

Quinto. Se mantendrán en operación las instalaciones de transporte y distribución de gas natural que sean necesarias para evitar interrupciones de suministro a clientes finales y los servicios de atención al cliente en casos de urgencia. Asimismo, se mantendrán en los niveles operativos habituales los sistemas de emergencia y seguridad de las instalaciones de transporte y distribución de gas natural.

Asimismo, se dispone lo siguiente:

a) Red de Gasoductos de Transporte y Distribución, incluidas Estaciones de Compresión e instalaciones de Regulación y Medida: Los titulares deben garantizar la plena disponibilidad de las instalaciones desde los puntos de entrada/producción hasta las instalaciones de los consumidores. Con independencia de lo estipulado en el artículo segundo, deberán garantizar que disponen de los equipos de retén necesarios para atender cualquier anomalía en las redes de su propiedad, en todo el territorio nacional peninsular así como en las instalaciones de Ibiza y Mallorca.

b) Puntos de Entrada al Sistema: En términos generales todas las instalaciones deberán asegurar un nivel de producción que garantice el nivel mínimo de atención a la demanda convencional requerida en su zona, más la generación que se precise para atender el servicio público de suministro de energía eléctrica. El nivel de producción mínimo común, publicado en la página Web del Gestor Técnico del Sistema para el mes de marzo es:

Conexiones Internacionales:

Gasoducto Magreb Europa, entrada por Tarifa. 43 GWh/día que se verá incrementado por la generación eléctrica en el tramo Tarifa/Córdoba.

Las conexiones por Almería, Irún, Larrau, Badajoz y Tuy no tienen establecidos nivel mínimo requerido. No obstante, deberá atenderse en todo caso el tránsito internacional de gas desde Tarifa a la frontera de Badajoz, con destino a Portugal.

Plantas de Regasificación:

Barcelona. Nivel Mínimo Común 128 GWh/día.

Sagunto. Nivel Mínimo Común 54 GWh/día.

Cartagena. Nivel Mínimo Común 79 GWh/día.

Huelva. Nivel Mínimo Común 79 GWh/día.

Mugardos. Nivel Mínimo Común 37 GWh/día.

Bilbao. Nivel Mínimo Común 85 GWh/día.

Se mantendrá operativo el servicio de cargas de cisternas de GNL para atención de servicios esenciales en los términos establecidos en el artículo 60 del Real decreto 1434/2002, de 27 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

Asimismo deberá atenderse la descarga de buques en caso de que se requiera alguna actuación excepcional para garantizar los niveles de existencias de alguna Planta.

En función de la programación de la generación eléctrica en instalaciones generadoras consumidoras de gas natural para el día 29 de marzo se ajustarán los niveles de producción de las plantas de regasificación siguiendo las pautas de los horarios de nominación /programación diarios, tanto el día previo como el propio día.

c) Almacenamientos Subterráneos: Los almacenamientos estarán disponibles para la extracción durante el día de la huelga, debiendo contar para ello con el personal necesario para la operación.

d) Centro Principal de Control: La organización del Gestor Técnico del Sistema dispondrá del personal preciso para cubrir con normalidad los turnos de atención a la operación contando con la presencia adicional en el centro de las personas asignadas ese día al retén de apoyo.

Sexto. Las instalaciones de distribución de carburantes al por menor que se relacionan en el Anexo de la presente Orden se mantendrán en operación en las condiciones habituales de servicio y seguridad.

Séptimo. En el plazo de una semana tras la finalización de la huelga las empresas titulares de las instalaciones de producción, transporte y almacenamiento de hidrocarburos a las que se refieren los artículos primero, cuarto y quinto de esta Orden remitirán a la Secretaría de Estado de Energía, del Ministerio de Industria Energía y Turismo, una memoria en la que se justifique y explique que el programa de operación durante la duración de esta huelga general se ajusta a los criterios establecidos en la presente orden, y se incluyan las alegaciones formuladas por los representantes de los trabajadores

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La delimitación del litigio y los razonamientos de sentencia recurrida fueron los que continúan.

1. - En su fundamento de derecho (FJ) primero recordó inicialmente, que la Orden recurrida (Orden IET/621/2012, de 26 de marzo) era coincidente, salvo pequeñas diferencias, con la Orden ITC/2498/2010, de 23 de septiembre, que estableció los servicios mínimos, también en el sector de hidrocarburos, para la huelga general convocada para el día 29 de septiembre de 2010, y que una sentencia de 28 de septiembre de 2011 de la propia Audiencia Nacional había desestimado el recurso jurisdiccional interpuesto por el mismo sindicato aquí recurrente.

2. - En el FJ segundo señaló que diferencias existentes entre las disposiciones de la Orden IET/621/2012 y las de la Orden ITC/2498/2010 eran éstas:

   1º En la disposición Segunda, a diferencia de la Orden de 2010, en la impugnada de 2012 no se aplica como criterio el del día festivo; además se obliga a las empresas a fijar retenes y brigadas para corregir defectos y averías.

   2º La disposición Tercera. g) se refiere genéricamente a los operadores logísticos y no expresamente a CLH, SA tal y como hacía la Orden de 2010.

   3º En la disposición Quinta. b), en cuanto a los puntos de Entrada al Sistema, respecto de las distintas Plantas Regasificadoras allí relacionadas, se fija un Nivel Mínimo para el mes de marzo, que en la Orden de 2010 es el que se preveía para septiembre de ese otro año

   .

3. - En el FJ tercero hizo constar que la actora había presentado la misma demanda en ambos procesos. Lo explicó de esta manera:

   Fuera de esas diferencias lo cierto es que la actora ha presentado para el caso de autos la misma demanda que presentó en el procedimiento de tutela de los Derechos Fundamentales 3/2011, en la que recayó Sentencia desestimatoria de 28 de septiembre de 2011 dictada por este mismo Tribunal respecto de esa Orden ITC/2498/2010. De ese escrito, salvo las erratas expuestas en el anterior Fundamento Primero, sólo se han variado los datos que hacen referencia a la convocatoria de autos.

   La consecuencia es que la Sala está a lo ya resuelto al haber optado la actora por reproducir en su literalidad su anterior demanda, sin alegar nada que afecte a las diferencias antes expuestas

   .

4. - En los FFJJ cuarto, quinto y sexto abordó y rechazó las impugnaciones que la parte actora había planteado referidas a la audiencia previa, a la justificación normativa de la Orden recurrida, a su motivación formal y a su razonabilidad y proporcionalidad.

   Lo que razonó fue lo siguiente:

   Así en cuanto a la audiencia previa a los convocantes, la citada Sentencia de 28 de septiembre de 2011 desestimó ese motivo porque la demandante no especificó qué norma impone el trámite que dice omitido; además y al margen de la brevedad de plazo de audiencia, la realidad es que hizo alegaciones a la propuesta de Orden y cosa distinta -se añade ahora- es que la Orden no recogiese sus alegaciones. Por tanto, del contenido esencial del derecho de huelga no se deduce que los servicios mínimos deban fijarse conforme a las observaciones de los convocantes.

   (...)- En cuanto a las concretas disposiciones, respecto de las previstas en la Orden de 2010 la Sala dijo que se ajustaban a lo previsto en la Ley 34/1998 que prevé la garantía de abastecimiento, más los Reales Decretos 1477 y 1478/1988 y en las previsiones del Gestor Técnico para garantizar la prestación de una servicio esencial como el suministro de gas. A estos efectos aquella Orden de 2010 preveía servicios y plantillas equivalentes a los de un día festivo. Como se ha dicho, esta concreta previsión desaparece en la Orden de 2012, pero como la demanda reproduce la presentada en el procedimiento 3/2010 nada se dice sobre tal diferencia.

   (...).- Respecto del requisito de la motivación, al plantearlo la actora analiza conjuntamente la razonabilidad y proporcionalidad de los servicios previstos. A tal efecto, la Orden impugnada está formalmente motivada a los efectos del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992 . Basta la lectura de la Orden para deducir el criterio de su fijación y, precisamente por su motivación, es posible enjuiciar su constitucionalidad. A estos efectos el criterio ha sido estar al juicio de disponibilidad que informó por el Gestor Técnico del sistema, ENAGÁS, SA. En la Orden de 2010 se fijaron los equivalentes a los que se prestan un día festivo, en la de 2012 impugnada lo descrito en el anterior Fundamento Segundo 1º

   .

5. - Luego, en su fundamento séptimo, abordó los reproches dirigidos a concretas disposiciones de la orden recurrida y los rechazó reiterando lo razonado en su anterior sentencia en los siguientes términos:

   En lo que hace a las concretas disposiciones de la Orden, como la actora se reproduce lo alegado frente a la Orden de 2010 y ésta ha sido confirmada, la Sala tiene que confirmar la Orden de 2012 apelando a las mismas razones que dio en la Sentencia de 28 de septiembre de 2011 . En concreto la Sala dijo:

   1º Que la Orden allí impugnada, como en la de autos, se prevé la operatividad y disponibilidad de la red básica de transporte y distribución, así como el mantenimiento de las medidas de seguridad de personas e instalaciones, lo que se ajusta a las normas citadas y así la Sentencia se remitía a los artículos 2 de los Reales Decretos 1477 y 1478/1988 en cuanto a servicios mínimos para las empresas de refino de petróleo y en el suministro de combustibles.

   2º En el artículo 2 del RD 1478/88 se prevé la carga operativa mínima cuyo objeto es evitar la parada con efectos en la producción más allá del periodo de huelga.

   3º En cuanto a la disposición Tercera. f) y g), la Sala entendió -siempre respecto de la Orden de 2010, con el matiz antes señalado en la de 2012, (cf. Fundamento Segundo.1º)- que su objeto es mantener existencias operativas mínimas, las existencias mínimas de seguridad y evitar el desabastecimiento de la cadena logística de carburantes y combustibles. A tal efecto se remitía a la Sentencia de esta Sala y Sección de 26 de enero de 2011, recurso 1/2009 y a otra anterior de 15 de noviembre de 1996.

   (sic) 6º Las actividades de refino, almacenamiento, trasporte y distribución de carburante y combustible se refieren a un sector estratégico que afecta a los ciudadanos y a otras actividades empresariales y de prestación de servicios (transporte, sanidad, electricidad).

   7º El mantenimiento y seguridad de las instalaciones alcanza a la seguridad y salud de las personas, lo que pone de relieve la importancia del sector, y las numerosas implicaciones que su prestación, aun en una situación de mínimos tiene.

   8º La determinación de los servicios esenciales por remisión a las normas legales, que prevén unas existencias mínimas de seguridad ( artículo 50 Ley 34/1998 ) y la necesidad de atender servicios declarados esenciales ( artículo 60 RD 1434/2002, de 27 de diciembre ).

   9º Se atendió a las previsiones hechas por el Gestor Técnico del Sistema de gas natural sobre la base de una demanda semejante a la de un día festivo, por lo que se acordó que se mantendría el personal o plantillas correspondientes a un día festivo. Esto lo consideró la Sala como razonable y ya se ha dicho que esa precisión ha desaparecido en la disposición Segunda de la Orden ahora impugnada, sin que al respecto se alegue nada por la actora al ser un demanda -insistimos- una reproducción de la presentada en el recurso 3/2010

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El recurso de casación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT desarrolla en su apoyo cuatro motivos, todos ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ).

1. El primero imputa a la sentencia recurrida la violación del artículo 28.2 de la Constituición (CE ), en relación con los artículos 50 , 54 y 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC] y con la jurisprudencia resultante de las sentencias de 25 de julio de 2000 y 6 de noviembre de 2008 de este Tribunal Supremo y 8/1992, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional .

   El desarrollo argumental de este motivo comienza subrayando que la normativa anterior impone como exigencia una motivación que justifique la necesidad de la restricción del derecho de huelga a través de los concretos servicios mínimos que sean impuestos para que estos puedan considerarse válidos; y señala también que, de producirse una falta de motivación, esta omisión es más grave si se han incumplido también los plazos que para el trámite de audiencia establecen los artículos 50 y 84 de la Ley 30/1992 .

   A continuación, y para apoyar la violación constitucional denunciada, se cuestiona la actuación administrativa litigiosa en este triple sentido: no cumplió con los plazos del trámite de audiencia establecidos en los artículos 84 y 50 de la Ley 30/1992 ; quebrantó el principio de neutralidad; y no cumplió debidamente con el deber de motivación.

   En lo que hace al trámite de audiencia se efectúan estos alegatos fácticos: que la Administración, antes de aprobar la Orden de servicios mínimos aquí impugnada, remitió su propuesta por fax el 22 de marzo con la advertencia de que el trámite había de ser evacuado antes del 26; y la organización sindical recurrente presentó sus alegaciones el día 23, tachando los servicios contenidos en la propuesta de abusivos y contrarios al derecho de huelga.

   Por lo que se refiere al quebrantamiento de la neutralidad, se aduce que la Administración sólo atendió los intereses propios y de las empresas y, en lo que concierne a los sindicatos, no se tuvieron en cuenta en criterios; dato este que, unido al insuficiente plazo concedido, demuestra que la Administración no tuvo intención de negociar y desarrolló una actuación que constituye un ataque frontal a la negociación colectiva.

   En cuanto a la motivación, se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que su finalidad es que los destinatarios conozcan las razones por las cuáles su derecho se sacrificó, y esto conlleva la necesidad de justificar las restricciones del derecho de huelga que significan los servicios mínimos con elementos y criterios concretos y no con indicaciones genéricas; y se recuerda lo que esa misma doctrina ha declarado que es a la Administración a quien corresponde probar que los actos de restricción tienen plena justificación.

   Y, tras lo anterior, lo que básicamente se esgrime es lo siguiente:

   "La Orden recurrida incumple esta doctrina elaborada acerca del deber de motivación en atención a las circunstancias concretas de la huelga general planteada, la identificación de los servicios esenciales, la intensidad del conflicto entre el derecho de huelga y los derechos y libertades que éste dificulta o anula y los principios de proporcionalidad de los sacrificios y de restricción menor posible del derecho de huelga que deben presidir la solución de esta contraposición".

2. El segundo motivo invoca la violación del artículo 28.2 CE , en relación con el 37.2 del mismo texto constitucional; y la de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las SS 33/81 , 51/86 , 53/86 , 27/89 , 43/90 , 123/90 y 8/1992 y de este Tribunal Supremo expresada en sus sentencias de 5 de mayo de 1986 y 11 de mayo de 2011 .

   Lo primero que se aduce para justificar esa violación normativa y jurisprudencial es que no se ha tenido en cuenta que, según dicha jurisprudencia, la fijación de servicios mínimos sólo puede acordarse en relación con servicios esenciales para la comunidad; que no hay ninguna actividad que, "per se" pueda ser considerada esencial, pues sólo lo serán aquéllas que satisfagan derechos o bienes constitucionalmente protegidos y en la medida y con la intensidad que los satisfagan; y que esto último significa que ha de existir una proporcionalidad entre la limitación del derecho de huelga mediante los servicios mínimos y los servicios y bienes esenciales para la comunidad que se pretenden salvaguardar con aquella limitación.

   Desde la premisa anterior, se dice seguidamente que la Orden recurrida confunde intereses generales y servicios de interés general, pues sus disposiciones van mucho más allá de la atención de los servicios esenciales y persiguen la garantía de los servicios de interés general.

   A continuación se proyecta la anterior crítica global sobre cada uno de los ordinales de la parte dispositiva de la Orden litigiosa y se expone la concreta razón que en cada uno de ellos determinaría su invalidez en los términos que siguen.

   Del ordinal primero se dice que afecta a la totalidad de las instalaciones, sin tener en cuenta que se trata de actividades que cubren tanto servicios esenciales como no esenciales, y que el resultado de esta disposición es que se amplía indebidamente el concepto de servicio esencial.

   Al ordinal segundo se le reprocha que otorga una máxima discrecionalidad a las empresas en orden a la fijación de los servicios mínimos, porque no hay análisis ni concreción sino tan sólo el objetivo de garantizar el abastecimiento y suministro.

   En el ordinal tercero se insiste en el carácter genérico de lo que en él se establece y en la discrecionalidad que con ello se otorga a las empresas; y se subraya especialmente a este respecto lo que establece el punto g) de este ordinal.

   Respecto del ordinal cuarto se aduce que no concreta los criterios que sigue para determinar que suministros son los esenciales, y se expone la solución alternativa que se considera procedente en las actividades a que está referido este ordinal.

   En el ordinal quinto se dice que merece las mismas objeciones que los anteriores, y se añade que la Orden litigiosa se limita a recoger la propuesta del Gestor Técnico del sistema de gas natural.

   Y en relación con el ordinal sexto (y al Anexo) se critica que se utilice como criterio del porcentaje correspondiente a los día festivos, por considerarse que en dichos día el transporte cubre preferentemente actividades de ocio, y se señala más adecuado el inferior del diez por cien; como también se censura que los servicios mínimos establecidos no limiten su actividad tan solo a la atención de demandas directamente relacionadas con servicios esenciales (como Hospitales, Bomberos, Fuerzas de Seguridad, etc).

3. El tercero señala la violación del artículo 28 (apartados 1 y 2,) CE , en relación con el artículo 2 [apartados 1.d ) y 2,d)] de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical .

   Lo que se argumenta para defender este reproche es, en síntesis, lo siguiente: (i) la libertad sindical comprende el derecho de los sindicatos a desarrollar la actividad que juzguen conveniente para los intereses cuya promoción y defensa constitucionalmente les corresponden como propios y, entre esa actividad, se encuentra la utilización de la huelga como medida de presión; y (ii) la indebida limitación del derecho de huelga infringe también el derecho fundamental de libertad sindical.

4. El cuarto motivo sostiene la violación de estas normas: el artículo 53 CE , en relación con los artículos 114.2 y 31.2 y 32 de la LJCA y 182 y 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; y el artículo 18 de la Directiva 2006/54 CE, de 5 de julio de 2006.

   Y también refiere la violación a las sentencias de 5 de junio de 2006 de la Sala Primera de lo Civil de este Tribunal Supremo y de 24 de junio de 2009 y 209/07 de su Sala Cuarta de lo Social.

   Lo que se esgrime para apoyar lo anterior es que no es posible el restablecimiento del derecho lesionado por la actuación administrativa aquí controvertida y, por ello, procede una reparación económica que cubra tanto el daño patrimonial emergente como el daño moral.

La oposición que formulan la Administración demandada y las demás entidades que junto a ella han comparecido como codemandadas coinciden en sostener que carecen de justificación todos los motivos de casación, porque la sentencia recurrida explica debidamente las razones por las no es de acoger la falta de motivación, en sus aspectos formal y sustantivo, que principalmente fue invocada en la instancia para intentar justificar la vulneración de derechos fundamentales que se denunciaba.

La diferencia de la posición procesal que desarrollan todas esas partes codemandadas consiste en lo siguiente: la Administración pública demandada y CLH S.A. postulan la desestimación del recurso de casación, mientras que las otras entidades que comparecieron como codemandadas solicitan, con carácter previo y principal, la inadmisión del recurso de casación, y su desestimación la reclaman subsidiariamente.

La argumentación principal desarrollada para reclamar esta inadmisión es que el recurso de casación ha venido a reproducir el proceso de instancia, olvidando que la casación no es una nueva instancia y, al tener por directo objeto la sentencia recurrida, debe incluir una necesaria crítica a la misma. También se aduce a este respecto que la parte recurrente ha desistido del recurso de casación que planteó frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2012 de la Audiencia Nacional , desestimatoria de la anterior demanda de UGT por la que impugnaba la Orden ITC/2498/2010 y sustancialmente idéntica a la que formuló en las presentes actuaciones, y se indica que ese desistimiento pone de manifiesto que el propio sindicato dio por buena esa anterior sentencia de la que la ahora recurrida viene a ser una reproducción.

El Ministerio Fiscal, en sus alegaciones, ha combatido todos los motivos de casación, y con esa base ha defendido su desestimación.

Al abordar el estudio del recurso de casación lo primero que debe decirse es que no puede acogerse la inadmisión que con carácter principal oponen algunas de las entidades recurridas, ya que el desarrollo argumental del recurso de casación, aunque es cierto que reitera planteamientos de la demanda que fue formalizada en la instancia, incorpora elementos nuevos dirigidos a censurar y rebatir las razones que la sentencia recurrida invocó para justificar su fallo desestimatorio.

Hecha la declaración anterior, el debido análisis de lo suscitado en los motivos de casación aconseja recordar, en primer lugar, la doctrina de esta Sala sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 , 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 , 8 de julio de 2009, Recurso de casación 5682/2006 , y 3 de julio de 2013, Recurso de casación 5284/2011 ).

Esa doctrina viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuales son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Las sentencias de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando lo siguiente

" ...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar...".

Desde el presupuesto jurisprudencial que acaba de exponerse ya ha de decirse que, con la excepción de lo que se establece en los apartados f), g) y k) del ordinal tercero y en la totalidad del ordinal cuarto de su parte dispositiva, no puede compartirse que la aquí polémica Orden IET/621/2012, de 26 de marzo, haya faltado a las exigencias de motivación y proporcionalidad que son necesarias para que el derecho de huelga, y junto a este el de libertad sindical, resulten debidamente tutelados.

La lectura de dicha Orden identifica las necesidades o intereses de dimensión constitucional, bien directamente bien mediante una remisión a las concretas normas que disponen su atención, que son ponderados para fijar los servicios mínimos; y explican así mismo cuáles son las concretas circunstancias o razones que se toman en consideración para establecer la proporción de funcionamiento que queda materializada en los concretos servicios mínimos que se fijan en la parte dispositiva.

Lo cual es bastante para aceptar que, en términos formales, el requisito de causalización de los servicios mínimos que aquí son objeto de polémica fue correctamente observado.

Y a ello ha de añadirse que es acertado lo que la sentencia recurrida razona para rechazar la impugnación planteada sobre el trámite de audiencia, que puede completarse y sintetizarse aquí con estas principales ideas: a) no hubo resultado material de indefensión porque el sindicato recurrente tuvo ocasión, que efectivamente aprovechó, de alegar cuanto fue de su interés en relación con el proyecto de servicios mínimos que la Administración le trasladó; y b) la corrección jurídica de los servicios mínimos no depende de que la Administración haya o no acogido esas alegaciones, sino de que haya cumplido rectamente con esas exigencias de causalización y proporcionalidad que antes se expusieron.

En lo que hace a la relación de proporcionalidad que ha de existir entre la restricción del derecho de huelga y la atención que reclaman los intereses y necesidades constitucionales a cuya salvaguarda responden los servicios mínimos, debe decirse que, con la excepción que se adelantó y luego se explicará, no son convincentes las críticas que el recurso de casación dirige a los concretos ordinales de la parte dispositiva de la Orden litigiosa que analiza y combate. Y al respecto debe indicarse lo que continúa.

El servicio mínimo del ordinal primero aparece conectado, según resulta de lo que se declara en el preámbulo de la Orden, con los servicios esenciales que define el artículo 60 del Real Decreto 1432/2002 , lo que hace injustificado el alegato de que a efectos de servicios mínimos se amplía indebidamente el concepto de servicio esencial.

El del ordinal segundo ha de ponerse en relación también con lo que se declara en el preámbulo, en el que se utiliza como criterio para determinar estos servicios el de la proporción (el 20 por cien) correspondiente a los días festivos y se explica la razón de la misma; y esto hace decaer la crítica que se formula sobre la discrecionalidad que se otorga a las empresas.

Los servicios mínimos establecidos en el ordinal tercero, con la salvedad que luego se explicará de los apartados f) y g), no adolecen del carácter genérico que globalmente se les imputa ni de esa discrecionalidad que se dice concedida a la empresa. Y así ha de ser considerado porque el objetivo y la finalidad que se describe para la actividad cuya continuidad se establece ya marca un criterio para delimitar el contingente de personas que resultará afectado (seguridad de personas e instalaciones; instalaciones cuya parada tenga un efecto más allá de la huelga convocada; concretos servicios auxiliares que se individualizan; tratamiento de aguas contaminantes y emisiones contaminantes; análisis de laboratorios para evitar la contaminación en el almacenamiento de productos; planes de emergencia; retenes de seguridad y emergencia; servicios de vigilancia para la protección de bienes e instalaciones industriales; y servicios de comunicación externos e internos).

Los servicios del ordinal quinto incluyen así mismo los criterios que los delimitan, representados, de un lado, por las necesidades de atender casos de urgencia y de mantener los sistemas de emergencia y seguridad en el transporte y distribución de gas natural y, de otro, por mantener los niveles operativos habituales en estos sistemas.

Y los servicios del ordinal sexto no resultan desproporcionados en los términos como son configurados porque vienen a reflejar estas ideas: en el día de huelga hay necesidades esenciales para cuya satisfacción resulta necesaria la actividad de distribución de carburantes; y una estimación global de los instrumentos que precisa esa atención es el porcentaje de funcionamiento de un día festivo.

Como se ha venido adelantando, sí deben considerarse no suficientemente motivados los servicios de los apartados f), g) y k) del ordinal tercero y la totalidad de los que aparecen en el ordinal cuarto. Respecto de los citados del ordinal tercero, la Orden se expresa en términos totalmente genéricos y ambiguos, al omitir unos mínimos elementos de concreción de las características y finalidades de las actividades a las que se refieren que permita comprender la imposibilidad de su paralización en una huelga de tan sólo 24 horas. Y respecto de los de ambos ordinales tercero y cuarto, no se expresa el número de personas que han de tener adscritas. dichos servicios, ni se establece ninguna pauta que evite dejar esta decisión a la pura voluntad de la empresa.

Y debe subrayarse que es a la Administración a la que corresponde la carga de aportar los elementos de hecho cuyo conocimiento resulta necesario para valorar la proporcionalidad de los servicios mínimos establecidos en atención a su necesidad para dar adecuada satisfacción a los intereses y necesidades constitucionalmente tutelados cuya salvaguarda se pretende.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y a enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

Lo que procede decidir en primer lugar en ese enjuiciamiento, en coherencia con todo lo antes razonado, es que la recurrida Orden IET/621/2012, de 26 de marzo, únicamente vulnera los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 28 CE en lo que establece en los apartados f) y g) del ordinal tercero y en la totalidad del, ordinal cuarto de su parte dispositiva; y sí respeta dichos derechos fundamentales en sus otras disposiciones.

Y debe declarase, en segundo lugar, que no puede ser estimada la pretensión indemnizatoria porque el limitado alcance de la vulneración, unido a la dificultad de fijar los servicios mínimos en un sector tan complejo como lo es el afectado por la huelga determinante de esos servicios mínimos, no justifican apreciar en la actuación administrativa litigiosa un resultado lesivo que sea acreedor de una indemnización compensatoria.

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).