STS 855/2014, 15 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2014 |
| Número de resolución | 855/2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Higinio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda) de fecha 10 de abril de 2014 en causa seguida contra Higinio (alias Casposo ); Severiano (alias Mangatoros ) y Marisa (alias Bajita ) por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña Silvia Ayuso Gallego. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción núm. 3 de Siero, incoó procedimiento abreviado núm. 32/2013, contra Higinio (alias Casposo ); Severiano (alias Mangatoros ) y Marisa (alias Bajita ) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda) rollo: procedimiento abreviado nº 42/2013-S que, con fecha 10 de abril de 2014 , dictó sentencia nº 188/2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Tras las oportunas labores de investigación llevadas a cabo por la Brigada de Policía Judicial, Grupo de Estupefaciente de la Jefatura de Superior de Policía de Asturias, desde julio de 2012, se tuvo conocimiento que el acusado Higinio , alias " Casposo ), nacido el NUM000 de 1967, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de fecha 18 de febrero de 2005, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la pena de 4 años y 6 meses de Prisión y ejecutoriamente condenado igualmente por otro delito contra la salud pública en sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 dictada por la Sección 3ª de de (sic) dicha Audiencia Provincial a la pena de 4 años de prisión, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, junto con el otro acusado, Severiano , alias (El Mangatoros ), nacido el NUM001 de 1969, con antecedentes penales, aunque no computables a los efectos de reincidencia, actividad que realizaban desde la localidad del Berrón (Siero), donde disponían de un piso, sito en la AVENIDA000 , propiedad de la familia de Severiano , que era usado por ambos acusados.
Como resultado de los seguimientos efectuados se pudo comprobar que el día 6 de agosto de 2012, Severiano , hizo entrega a Anibal de 2,02 gramos de hachís y 0,80 gramos de anfetamina valorados en 31,09 euros. El día 13 del mismo mes, Severiano hizo también entrega de 0,6 gramos de la misma sustancia valorados en 3,42 euros a Casiano , lo que tuvo lugar en las inmediaciones de la AVENIDA000 de la citada localidad del Berrón.
Por su parte Severiano , el día 29 de noviembre, viajó a la ciudad de Santander siendo interceptado por Agentes del Cuerpo Superior de Policía, a su regreso en la localidad de Buelma (Llanes), dónde le fueron ocupados 148 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 64,5%, valorada en 20.345 euros.
A consecuencia de todo ello se realizó la correspondiente entrada y registro en la vivienda de la AVENIDA000 del Berrón, el 30 de noviembre de 2012, en donde se encontraron: 2,08 gramos de cannabis, valorados en 9,81 euros; 0,36 gramos de cannabis, valorados en 1,36 euros. Así como 24,38 gramos de polvo blanco, 3246,60 gramos de cafeína y 1,37 gramos de sustancia cristalina, todas ellas destinadas al "corte" de las sustancias estupefacientes que distribuían a terceros. Así como diversas libretas con anotaciones relativas a sus ilícitas actitudes.
En el domicilio de Higinio , sito en la AVENIDA001 de la localidad de Gijón, se hallaron 3,24 gramos de resina de cannabis, valorados en 19,52 euros.
Por otro lado la imputada Marisa , nacida el NUM002 de 1963, participaba en las actividades relativas al tráfico de drogas de Severiano , realizando labores de distribución de las sustancias estupefacientes, interviniéndole a la misma en la vía pública el día 18 de octubre de 2012, 0,88 gramos de cocaína y 0,74 gramos de polvo beige, y en el momento de su detención el 29 de noviembre de 2012, 9,50 unidades de alprazolan y 0,37 gramos de polvo hueso, así como un billete de 500 euros, sustancias todas ellas destinadas al tráfico ilícito a terceras personas.
Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar, Higinio , Severiano y Marisa , presentaban una situación de dependencia a opiáceos".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, dictó sentencia núm. 188/2014 con el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Higinio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia, así como la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta y un mil (61.000) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días para caso de impago.
Por otro lado también debemos de CONDENAR y CONDENAMOS con su conformidad, al también acusado Severiano , como autor criminalmente responsable de dicho delito contra la salud pública, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de grave adicción al consumo de drogas, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una multa de cuarenta (40) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de impago.
Finalmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, con su conformidad a la también acusada Marisa como autora criminalmente responsable del expresado delito contra la salud pública, concurriendo en la misma como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de grave adicción al consumo de drogas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Así como deberán abonar las costas judiciales causadas por partes iguales entre todos ellos.
Procédase al comiso del dinero y efectos intervenidos y dese a las sustancias tóxicas incautadas el correspondiente destino legal.
Abónese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Higinio , basa su recurso en un únicomotivo de casación :
Único .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22.8 del CP referente a la aplicación en este caso de la agravante de reincidencia.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de septiembre de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de diciembre de 2014.
1 .- La sentencia núm. 188/2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha 10 de abril de 2014 , condenó al acusado Higinio , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 61.000 euros.
2 .- Se interpone recurso de casación por el condenado, formalizando un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en el que se denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP . Sostiene la defensa que, ni en el hecho probado, ni en la hoja histórico-penal (folios 311-312 de la causa), consta la fecha de extinción de la condena. Esa mención es decisiva, en la medida en que el citado precepto señala que a los efectos de apreciación de la agravante de reincidencia "... no se computarán los antecedentes penales cancelados o que deberían serlo ". Aduce la defensa que los hechos que motivan las dos condenas datan de los años 2000 y 2003, de suerte que la falta de constancia del tiempo de prisión preventiva y, sobre todo, de la fecha de extinción de las condenas, impide saber con certeza la procedencia de la aplicación de la agravante de reincidencia.
Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.
En el hecho probado de la resolución cuestionada nada se dice acerca de la fecha de extinción. Se apunta expresamente que el acusado Higinio , alias ‹ Casposo ›, nacido el NUM000 de 1967, fue "...ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de fecha 18 de febrero de 2005, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y ejecutoriamente condenado igualmente por otro delito contra la salud pública en sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, dictada por la Sección 3ª de dicha Audiencia Provincial a la pena de 4 años de prisión".
En el FJ 4º se señala lo siguiente: "... en cuanto a las penas a imponer al acusado Higinio , es evidente que concurre en el mismo, a tenor de su hoja histórico-penal la agravante de reincidencia".
La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).
El Ministerio Fiscal, en un loable esfuerzo de integración encaminado a mantener la agravación apreciada en la instancia, llama la atención acerca de la existencia de los testimonios de dos sentencias que, en el largo listado de condenas anteriores del recurrente, obran en el tomo II de la causa (folios 756 y ss y 765 y ss). En el encabezamiento de una de ellas consta que el acusado se hallaba en situación de prisión provisional y en la otra habría estado en prisión preventiva desde el 22 de junio de 2000, hasta el 30 de mayo de 2001. A partir de esos datos -sugiere el Fiscal-, el tiempo de extinción de condena, restando el período de prisión preventiva y el plazo de cancelación de 3 años establecido en el art. 136 del CP , desbordaría la fecha de comisión del nuevo delito que fue objeto de enjuiciamiento, situado en el factum en el mes de agosto del año 2012.
Sin embargo, la apreciación de la agravante de reincidencia, con el consiguiente efecto de exasperación punitiva, no puede hacerse depender de la elogiable minuciosidad con la que el Fiscal del Tribunal Supremo, en el momento de la impugnación del motivo de casación formalizado, examina datos incorporados a la causa que, una vez completados con un audaz razonamiento de cálculo, permiten deducir lo que había de obtenerse de la simple lectura del juicio histórico y del fundamento jurídico en el que se motiva la concurrencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la agravante.
En efecto, las sentencias sobre las que el Fiscal construye la impugnación (la núm. 18/05, fechada el 26 de enero de 2005 y la núm. 9/05, de fecha 20 de enero de 2005, ambas dictadas por la misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo), ni siquiera están mencionadas en el factum, ni tampoco son aquellas que han llevado a la apreciación de la agravante de reincidencia en la instancia.
Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo.
3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Higinio , contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el procedimiento abreviado núm. 42/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Siero, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del único motivo formalizado, declarando que no concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP y que ha sido erróneamente aplicada en la instancia.
La eliminación de la agravante y la estimación por la Audiencia Provincial de la atenuante de grave adicción a drogas tóxicas ( art. 21.2 del CP ), obligan a esta Sala a un proceso de individualización de la pena que se mueve en el ámbito de 3 años a 6 años de prisión ( art. 368 del CP ) y que ha de fijarse, por imperativo del art. 66.1.1 del CP , en su mitad inferior, esto es, de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión, con una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga.
La hoja histórico-penal del acusado, más allá de la apreciación formal de la agravante de reincidencia, dibuja un retrato criminológico de Higinio que expresa una contumaz ofensa al bien jurídico protegido en el art. 368 del CP . De ahí que la Sala estime procedente, a la vista de ese dato y del relato de hechos probados en el que se describe la composición cuantitativa y cualitativa de la cocaína, la imposición de la pena de 3 años y 10 meses de prisión, con la consiguiente rebaja de la cuantía de la pena de multa impuesta.
Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Higinio y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de adicción a sustancias tóxicas, a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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