SAP Madrid 285/2014, 17 de Octubre de 2014
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:14607 |
| Número de Recurso | 826/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 285/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014911
ROLLO DE APELACIÓN Nº 826/12.
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 20/2010 (dimanante del concurso nº 42/09).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte apelante: "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A."
Procurador: Doña Olga Rodríguez Herranz.
Letrado: Doña María José Sánchez López.
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A."
Procurador:
Letrado administrador: Don José María del Carre Díaz-Gálvez.
Parte apelada: "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A."
Procurador: Doña Elena Martín García.
Letrado: Don Miguel Prieto.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 285/2014
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 826/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012, recaída en el incidente concursal nº 20/2010 del Concurso de acreedores nº 42/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A."; y como apeladas, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A." y la mercantil concursada "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A.", todas ellas, en su caso, defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de la entidad "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A." contra "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A." y la concursada, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se tuviera por formulada demanda incidental de reintegración de la masa del concursal y:
"... se condene a COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA S.A. a la devolución de la cantidad de 180.000 euros más sus intereses legales, y apreciándose mala fe en el acreedor demandado, se le declare su crédito como subordinado, con expresa condena en costas a quienes se opusieren a esta pretensión.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes y que constan en las actuaciones, el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2012, cuyo fallo es el siguiente:
"SE ESTIMA la Demanda Incidental presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso 42/2009 contra la concursada BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SA y contra la entidad COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA SA, representados por la Procuradora Dª ELENA MARTÍN GARCÍA y por la Procuradora Dª OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ, respectivamente y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A. a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 180.000 euros, más los intereses legales; Y DECLARO el crédito de COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA como subordinado por lo expuesto en el fundamento de derecho sexto.
En cuanto a las costas, se imponen a COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A. por lo expuesto en el fundamento de derecho último.".
Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la entidad "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A." se formuló recurso de apelación. Admitido el recurso por el juzgado, se opusieron al mismo la concursada y la administración concursal, elevándose las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 16 de octubre de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
La administración concursal de la entidad "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A." (en adelante, BROSSE) interpuso demanda de incidente concursal contra la concursada y la mercantil "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A." (en lo sucesivo, COMARSA) ejercitando la acción rescisoria concursal en virtud de la cual solicitó la reintegración a la masa activa del concurso de la cantidad de 180.000 euros, más sus intereses legales. Además, al apreciar mala fe en el acreedor demandando, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado.
En esencia, la demanda se basa en los hechos que resumimos a continuación.
Por contrato de ejecución de obra con suministro de materiales fechado el 1 de junio de 2008, BROSSE se comprometió con la mercantil "BALCON DEL TAJO, S.L." a la ejecución de un proyecto de construcción de un hotel en Villarrubia de Santiago (Toledo). Conforme a la estipulación decimosegunda de dicho contrato, el plazo de ejecución era de catorce meses a partir del día siguiente hábil a la fecha de la firma del acta de replanteo sin reparos. En acta de obra de 29 de enero de 2008 se fija el día 30 de enero de 2008 como de aceptación del replanteo y comienzo del plazo de ejecución, de manera que las obras deberían estar concluidas el 30 de marzo de 2009.
Ante las dificultades de tesorería, BROSSE solicitó a "BALCÓN DEL TAJO, S.L." (la propiedad) un anticipo del precio o devolución de retenciones o el pago de una certificación de obra. El apoderado de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don. Jesús, es a su vez administrador de COMARSA (y el administrador de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don Claudio, es a su vez apoderado de COMARSA). Finalmente es COMARSA quien efectúa un préstamo sin interés a la contratista BROSSE por importe de 200.000 euros, con vencimiento al concluirse la obra. Ante la situación de falta de liquidez de BROSSE, don Jesús, apoderado general y dueño real de "BALCÓN DEL TAJO, S.L." presiona a BROSSE para que devuelva anticipadamente el préstamo y propone la entrega de un pagaré de 220.000 euros por las retenciones de la obra, para que BROSSE lo descontara y pagara a COMARSA. BROSSE descontó el pagaré y entregó a COMARSA 180.000 euros como anticipo del préstamo en fecha 2 de marzo de 2009. "BALCÓN del TAJO, S.L." no atendió el pagaré, pero consiguió que su sociedad vinculada COMARSA cobrara la mayor parte de su préstamo. BROSSE fue finalmente declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de junio de 2009.
La sentencia dictada en la primera instancia estimó íntegramente la demanda al considerar probado que la deudora devolvió parcialmente el importe del préstamo a COMARSA antes de su vencimiento y que como ésta estaba vinculada al dueño de la obra, "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", conocía las dificultades económicas que llevaron finalmente a BROSSE a la presentación del concurso, por lo que apreció mala fe y subordinó el crédito que como consecuencia de la rescisión surge en favor del acreedor demandado.
Frente a la sentencia se alza la entidad prestamista que rechaza que el préstamo fuera un acto perjudicial para la masa activa, rechazando la existencia de perjuicio en tanto que la devolución parcial del mismo se efectuó cuando el préstamo estaba vencido. Además el apelante considera que el préstamo no era rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada. Para el caso de que se mantuviera la rescisión, rechaza que actuara de mala fe y, en consecuencia, solicita que simultáneamente a la restitución de los 180.000 euros se le devuelva el importe del préstamo que era de 200.000 euros y, subsidiariamente, que se fije en su favor y como crédito contra la masa la cantidad de 200.000 euros.
La administración concursal y la concursada se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia apelada.
El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure ( artículo 71.2 de la Ley Concursal ) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
Conviene aclarar, dada la confusión que sufre la apelante, que el acto impugnado cuya rescisión se pide por la administración concursal por ser perjudicial para la masa activa no es el contrato de préstamo sino el pago parcial del mismo, esto es, la devolución al prestamista de la suma de 180.000 euros cuando no estaba vencido el préstamo.
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial...
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