SAP Madrid 378/2014, 26 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE MARIA PEREDA LAREDO |
| ECLI | ES:APM:2014:14235 |
| Número de Recurso | 739/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 378/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012812
Recurso de Apelación 739/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 478/2012
APELANTE: MUSEE GOURMET S.L.
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 739/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 478/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 739/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante MUSEE GOURMET S.L, representada por el Procurador Dña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibañez la Cardiniere Fernández ; sobre nulidad de contrato de permuta financiera.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11, en fecha trece de febrero de dos mil trece, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de Musee Gourmet SL contra Banco Español de Crédito SA y en su mérito absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.".
Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha uno de marzo de dos mil trece cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:- ANTECEDENTES DE HECHO; CUARTO.- En el día señalado se celebró el juicio practicándose las pruebas admitidas a trámite y propuestas por la parte demandada, no pudiéndose practicar las propuestas y admitidas por la parte demandante toda vez que al acto del juicio no compareció ni la procuradora ni la Letrada de la parte demandante."
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha trece de diciembre de dos mil trece que fue recurrido en reposición por la parte apelante y desestimado dicho recurso por Auto de treinta de enero de dos mil catorce, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veinticinco de septiembre del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Musee Gourmet, SL formuló demanda contra Banco Español de Crédito, SA (hoy Banco Santander, SA) sobre nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés que suscribieron las partes con fecha 6 de noviembre de 2008, demanda que fue desestimada en primera instancia por sentencia de 13 de febrero de 2013 . Contra la misma interpuso recurso de apelación la parte demandante.
El primer grupo de motivos de apelación plantea la infracción de normas y garantías procesales, que está prevista en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a no ser citado por la parte. Dicho precepto señala que cuando se pida la nulidad por ese motivo " el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida ". En todos estos motivos es capital tener presente que las infracciones procesales que se alegan por la actora apelante tuvieron como causa última el error cometido por la procuradora y por la abogada de dicha parte al creer que el juicio se señaló a las 12.30 horas, cuando la realidad es que fue señalado a las 11.30 horas; ello motivó su incomparecencia, así como la de los testigos y perito que se comprometió a citar esa procuradora.
El primero de los motivos aduce infracción del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber comprobado el secretario judicial que la citación a testigos y perito fue realizada correctamente, y el segundo infracción del artículo 166 de la misma Ley por no haber declarado nulas esas citaciones de la procuradora. Ninguna indefensión puede alegar la parte apelante por haber sido ella la provocadora del error en la citación de testigos y perito, como se ha expuesto, sin perjuicio de que ese precepto atribuye la responsabilidad al procurador al determinar que " el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice ".
Lo mismo puede decirse -inexistencia de indefensión- de los motivos tercero y cuarto, lo que bastaría para desestimarlos. El tercero se sustenta en la infracción del artículo 432 de la L.E.Civil por no haber permitido la comparecencia del procurador una vez iniciado el juicio. Pero el precepto no dice lo que sostiene el motivo; dice que " las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas de abogado " y que " Si sólo compareciere alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio ", como así se hizo. Carece de fundamento el motivo. Por último, el motivo cuarto alega infracción del artículo 433 de la L.E.Civil por no haberse practicado en juicio todas las pruebas admitidas en la audiencia previa. Parece olvidar el motivo que fue la inasistencia (asistencia tardía) de procuradora y letrada de la propia apelante, junto con el error en la citación de testigos y perito, la causa de no practicarse las pruebas que propuso la propia parte, quien por ello ninguna indefensión puede alegar. Si la parte contraria también propuso a alguno de los testigos, pero renunció a él, está en su derecho, y en tal supuesto es ajustado a la ley que el testigo no declare. En definitiva, la apelante no puede culpar a terceros de su propia negligencia. Se desestima.
Motivos de fondo.
En la demanda se alegaba que la actora Musee Gourmet, SL suscribió con Banesto el 3 de agosto de 2007 una cuenta de crédito con un límite de crédito de 40.000 euros, renovable anualmente. En noviembre de 2008, Banesto le informó que para la renovación de esa cuenta de crédito debería suscribir un "seguro" que cubriera el riesgo de subida de los tipos de interés, firmándose la permuta financiera de tipos de interés objeto de este proceso el 6 de noviembre de 2008, con fecha de inicio el 28 de noviembre de 2008 y fecha de finalización el 28 de noviembre de 2010, con un importe nocional de 270.750 euros. La única liquidación positiva generada por esa permuta ascendió a 206 euros; las liquidaciones negativas practicadas importaron
12.584,84 euros, más los intereses de descubierto generados, al haber cargado el banco las liquidaciones negativas en la cuenta de Musee Gourmet, SL.
Con la contestación a la demanda se acompañaron dos fotocopias (difícilmente legibles) que contienen los denominados "test de idoneidad" y "test de conveniencia" realizados al representante legal de Musee Gourmet, SL, D. Anselmo (documento nº 2 de la contestación a la demanda). El test de idoneidad está previsto en el artículo 79 bis.6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), y el de conveniencia en el apartado 7 del precepto; pese a que Banesto sostiene que no prestó asesoramiento, lo cierto es que realizó el test de idoneidad, previsto para cuando sí se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones. Alega la apelante Musee Gourmet, SL que el test (en realidad se refiere a un solo test, el de idoneidad) venía ya "premarcado" por la entidad bancaria, no siendo ciertos dos datos que recoge: que el balance de la empresa es superior a 20 millones de euros; y que ha operado entre una y diez veces con "productos de esta naturaleza (derivados financieros)". No consta que Banesto llegase a clasificar al cliente como "profesional", pese a que afirma que los conocimientos y experiencia inversora del representante de Musee Gourmet, SL alejan a esta de "la rama de clientes minoristas". La actora aportó en la audiencia previa una carta de Banesto (fotocopia) en la que dice clasificarla como "minorista", si bien en ella figura la fecha 20-11- 2012, muy posterior a los hechos de autos, no obstante no tendría sentido que clasificase como minorista a la misma sociedad que antes consideraba profesional sin explicación del motivo del cambio.
Pese a los datos que recoge el test de idoneidad, Musee Gourmet, SL no cumplía los requisitos para ser clasificado como cliente profesional, a tenor del artículo 78 bis de la LMV....
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