SAP Barcelona 489/2014, 20 de Octubre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 489/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 16 (civil) |
| Fecha | 20 Octubre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 1.013/2012-DH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 10 de Barcelona
Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.408/2011
S E N T E N C I A N Ú M E R O______489/2014
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a veinte de octubre de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.408/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, a instancia de la entidad " MUTUA DE PROPIETARIOS", representada en esta alzada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Santillana, contra "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", representada en esta alzada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahís; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A." contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 3 de septiembre de 2012 .
El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2012, en los autos de juicio ordinario número 1.408/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por "Mutua de Propietarios" contra "Vodafone España, S.A.", debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 2.5 del contrato de autos, obligando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos que le son inherentes, en especial, condenándola a sustituir dicha cláusula por otra en la que se especifiquen detalladamente y de conformidad con la legislación vigente, las tarifas aplicables al servicio de itinerancia que fueron contratadas en su día, declarando, asimismo, el incumplimiento, por parte de la demandada, de las obligaciones contenidas en el artículo 6 bis del reglamento 717/07, condenando a la referida a estar y pasar por dicha declaración y a que reintegre a la demandante la suma finalmente cobrada por los servicios de roaming cuestionados, esto es
23.165,94 # más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas" (sic).
Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de "Vodafone España, S.A.". Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, tras ser turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 15 de mayo de 2014.
En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el magistrado Don FEDERICO HOLGADO MADRUGA.
Antecedentes del debate
La entidad "Mutua de Propietarios" promovió acción judicial frente a "Vodafone España, S.A." consignando en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:
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La compañía actora y la demandada suscribieron en fecha 17 de noviembre de 2009 un contrato de prestación del servicio de comunicaciones móviles corporativas.
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Los servicios objeto de dicho contrato fueron los siguientes: servicios de voz, servicios de mensajes cortos, servicios de transmisión de datos por paquetes en territorio nacional, servicios de voz y datos en itinerancia ( roaming ), servicios de planes de datos y servicios de correo móvil.
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El contrato estaba integrado por unas condiciones generales, que se podían consultar a través de la página web de la operadora de telefonía, y de unas condiciones particulares en las cuales se consignaron específicamente las tarifas contratadas para cada servicio, excepto para el de roaming, en relación con cuyas tarifas no se introdujo más especificación que una mera remisión a la página web de "Vodafone España, S.A.".
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Con ocasión de una estancia en Portugal, durante el mes de abril de 2010, de uno de los delegados de "Mutua de Propietarios", en concreto el señor Jacinto, éste utilizo el servicio de transmisión de datos vía roaming para realizar unas descargas, absolutamente desconocedor del coste que ello podía suponer. Aquel consumo se reflejó en una factura de 39.503 #, si bien, tras las reclamaciones formuladas por la entidad actora, el importe finalmente facturado por los servicios de roaming ascendió a 23.165,94 #, suma que no tuvo más alternativa que satisfacer para evitar la interrupción del servicio telefónico y las consiguientes perturbaciones para su actividad comercial.
A partir de aquellas premisas fácticas, la parte actora argumentaba que "Vodafone España, S.A." había infringido la normativa específica en materia de servicios en itinerancia, especialmente porque no informó suficientemente al cliente sobre las tarifas aplicables ni adoptó las medidas reglamentariamente impuestas por la normativa europea para garantizar que los usuarios de las redes públicas de comunicaciones móviles que se desplacen dentro de la comunidad no tengan que abonar unos precios excesivos por los servicios de itinerancia comunitaria, como tampoco le advirtió sobre el riesgo derivado de las conexiones y descargas automáticas y descontroladas de datos en itinerancia. Por todo ello interesaba la nulidad de la cláusula contractual relativa a los servicios de roaming y la condena de la demandada a sustituir dicha cláusula por otra en la que se especificase detalladamente, y de conformidad con la legislación vigente, las tarifas aplicables al servicio de itinerancia, así como a restituir a "Mutua de Propietarios" la suma de 23.165,94 #, más intereses legales.
La parte demandada se opuso a la acción así descrita argumentando inicialmente que se proporcionó una información adecuada al cliente sobre las tarifas de roaming mediante su inclusión en la página web de la empresa, y así se especificó en las condiciones particulares del contrato. Se agregaba que el usuario realizó un mal uso del servicio ya que las descargas no se efectuaron desde un terminal móvil, sino que se extrajo la tarjeta SIM y se aplicó a un módem para tener acceso y poder realizar las descargas desde un ordenador.
La magistrada de instancia estimó la demanda formulada argumentando, en esencia, que la empresa demandada incumplió diversas previsiones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y en el Real Decreto 899/2009, que obligan a las empresas prestadoras del servicio a facilitar al usuario una información veraz, eficaz, eficiente, transparente y actualizada, requisitos que no reunía la facilitada en torno a las tarifas del roaming desde el momento en que se limitó a una mera remisión a las tarifas incorporadas a la página web de "Vodafone España, S.A.". Tampoco se informó sobre la tarifa aplicable en el supuesto de que la tarjeta SIM fuera utilizada a través de un módem. La sentencia fundamentó asimismo su pronunciamiento condenatorio en la consideración de que la empresa demandada tampoco aplicó los mecanismos legales de transparencia y de salvaguardia previstos para los servicios itinerantes de datos.
La representación de "Vodafone España, S.A." expone en su recurso que la sentencia impugnada no ha tenido en consideración el hecho indiscutido, por haber sido reconocido por "Mutua de Propietarios", de que el usuario del terminal utilizó de forma ilícita la tarjeta SIM del mismo para introducirla en otro equipo y obtener descargas ilimitadas, lo que además comporta el incumplimiento de una de las obligaciones asumidas en el acuerdo marco suscrito entre las partes, cual es la de hacer un uso lícito de los servicios prestados conforme a los principios de la buena fe. Se argumenta además que no son aplicables las normas de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 referidas a los derechos de información por cuanto "Mutua de Propietarios" carece de la condición de consumidor persona física y usuario final. Se niega igualmente el déficit de información que la resolución de instancia aprecia en materia de tarifas, máxime cuando "Vodafone España, S.A." no tenía obligación de informar sobre las correspondientes a un servicio no solicitado ni contratado, y se afirma finalmente que tampoco concurre incumplimiento en relación con las actuaciones que la empresa prestataria de servicios debe realizar en los supuestos de itinerancia de datos, ya que la extracción de la tarjeta SIM del terminal impidió la comunicación con el usuario.
El derecho de información del usuario de servicios de telecomunicaciones
El art. 38.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones -aplicable al supuesto debatido por razones de temporalidad, aunque ha sido recientemente derogada por la Ley 9/2014, de 9 mayo 2014- disponía, en su redacción vigente al tiempo del contrato, que "las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en general que determinarán los derechos de los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales se aprobarán por Real Decreto que, entre otros extremos, regulará: (...) b) Los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada".
La norma de desarrollo de aquel precepto está constituida por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Su art. 2 reconoce la titularidad de los derechos reconocidos en el Real Decreto, en las condiciones establecidas en el mismo, a los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas -se proclama también la compatibilidad de aquellos derechos...
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