STS, 24 de Noviembre de 2014

En el recurso nº 542/2011, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, el 22 de abril de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar los motivos de inadmisibilidad alegados.

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo

No se efectúa una especial imposición de las costas procesales".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, que la Sala de Málaga tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de julio de 2013, el procurador Sr. García Montes, en representación del sindicato recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) se estime el presente recurso, casando la referida Sentencia, y en consecuencia, estime la demanda formulada en su día por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía en todos sus pedimentos. Con cuanto más sea de Ley".

Oídas las partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 15 de octubre de 2013, por auto de 20 de febrero de 2014 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"1) Admitir los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de casación nº 2118/2013 interpuesto por la representación procesal del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 22 de abril de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso nº 542/2011 .

2) Inadmitir el motivo primero de dicho recurso de casación.

3) Sin costas.

4) Envíense las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala para su substanciación de conformidad con las normas de reparto".

Recibidas, por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a las recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el trámite conferido, la Letrada de la Junta de Andalucía, de una parte, y el procurador don Antonio de Palma Villalón, en representación de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, de otra, se opusieron al recurso por escritos registrados el 5 de mayo y el 13 de junio de 2014, respectivamente, en los que pidieron su inadmisión o, en su defecto, su desestimación, confirmando la Sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 7 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 19 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El Sindicato de Funcionarios de la Junta de Andalucía (el Sindicato) impugnó el Decreto 94/2011, de 9 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Obra Pública de Andalucía.

Pretendía (i) que se declarara nulo porque esa disposición y los estatutos que aprobaba, decía la demanda, son nulos al traer causa de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, cuya inconstitucionalidad afirma por infringir los artículos 9.3 , 24.1 y 103.3 de la Constitución , al tiempo que reprocha a su disposición adicional cuarta la infracción de los artículos 14 y 23.2, siempre de la Constitución . Además (ii), sostenía que Decreto y estatutos vulneran los artículos 28 y 37 de la Constitución y 37 del Estatuto Básico del Empleado Público por no haber sido negociados con las organizaciones sindicales representativas de los funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía. También (iii) los consideraba nulos la demanda porque, explicaba, vulneran la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, por introducir criterios de arbitrariedad e implicar que ejerza potestades públicas personal que no es funcionario de carrera. En fin (iv), mantenía que son igualmente nulos por infringir los artículos 14 , 28 y 103 de la Constitución y los artículos 8 del Estatuto Básico del Empleado Público y 16 de la Ley 6/1985 por otorgar la condición de empleado público al personal laboral proveniente de las empresas públicas "Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A." (GIASA) y "Ferrocarriles de Andalucía, S.A." sin que medie un sistema de provisión de libre concurrencia sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia ahora recurrida, tras reconocerle la legitimación que le negaba la Agencia de Obra Pública de Andalucía, desestimó las pretensiones del Sindicato. Recordó que la Sala de Málaga ya se había pronunciado en su sentencia de 16 de enero de 2012 (recurso 546/2011 ), cuya fundamentación recoge, sobre las alegadas inconstitucionalidad de la Ley, vulneración del derecho a la negociación colectiva por no haber sido llamado a ella el Sindicato y sobre el aducido ejercicio de potestades públicas por personal que no es funcionario de carrera.

El auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de febrero de 2014 inadmitió el primero de los motivos de casación interpuestos por el Sindicato y admitió los restantes que vamos a resumir a continuación.

El segundo motivo sostiene que la sentencia dictada por la Sala de Málaga infringe los artículos 14 y 23 de la Constitución en relación con el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público en cuanto bendice la integración del personal laboral de GIASA y de FERROCARRILES DE ANDALUCÍA, S.A. en la nueva Agencia en igualdad de condiciones con el personal funcionario de carrera y en su cualidad de empleado público, obviando la necesidad de que el acceso a la Administración Pública esté presidido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como por los de publicidad y seguridad jurídica. Esa integración, explica el motivo, produce "el acceso directo al empleo en entidades instrumentales públicas --que son consideradas Administración Pública-- de personal perteneciente a empresas y/o fundaciones participadas por la Junta de Andalucía (...) mediante la técnica de la sucesión de empresas de tal forma que pese a no haber concurrido necesariamente a un proceso selectivo basado en los principios de publicidad, mérito y capacidad, como sí debieron hacer el personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía (...) pasa a formar parte de la Administración Pública de la Junta de Andalucía --en entidades instrumentales a las que se atribuyen potestades públicas y ejercen funciones públicas-- compartiendo despachos y tareas con quienes se han tenido que enfrentar a unas oposiciones. Recuerda, en este sentido, que se integraron en la Agencia 93 personas de GIASA sin proceso selectivo alguno. Por lo demás, señala que nada objeta a la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , porque una cosa es que obligue a la Agencia a subrogarse en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo de este personal y otra bien distinta es la integración con las consecuencias apuntadas.

El tercer motivo atribuye a la sentencia la infracción del artículo 34.4 en relación con el artículo 37, ambos del Estatuto Básico del Empleado Público. Reprocha aquí a la Sala de Málaga no haber advertido que la problemática del marco negociador no puede separarse de la materia concernida: el acceso a la función pública en el ámbito especifico de la Administración General. Esa circunstancia hace, dice el Sindicato, que fuera la Mesa Sectorial y no la General donde hubiera debido llevarse a cabo la negociación colectiva. Asimismo, denuncia que la sentencia no apreció debidamente su mayor representatividad porque la prueba documental presentada por la propia Administración acreditaba que era superior al 10% en el ámbito del personal funcionario de la Administración General. Y así sucede que la reordenación del sector público se ha hecho al margen de la negociación con las organizaciones sindicales que representan a los funcionarios de carrera.

El cuarto y último motivo de casación sostiene que la sentencia vulnera los artículos 8, 9.2, 14 y 81 del Estatuto Básico del Empleado Público. Esa vulneración se produce porque el Decreto recurrido, además de llevar a cabo la integración denunciada, permite que quienes no son funcionarios de carrera ejerzan potestades públicas. En particular, destaca que la Administración no ha demostrado que los titulares de los órganos de la Agencia de Obras Públicas de la Junta de Andalucía a los que los estatutos reservan el ejercicio de esas potestades sean funcionarios de carrera y sucede que su regulación hace posible que no tengan esa condición.

A este recurso de casación se han opuesto la Junta de Andalucía y la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía.

La primera comienza su oposición pidiéndonos que lo desestimemos porque ya hemos resuelto varios supuestos similares, anulando --dice-- la sentencia de instancia y que no hay razones que justifiquen ahora un pronunciamiento diverso. Se refiere a nuestras sentencias de 21 de enero (casación 6191/2011 ), las dos de 25 de marzo (casación 1197 y 1326/2012 ) y 9 de octubre (casación 2012/2012 ) y, a continuación, afirma que el recurso es inadmisible por su defectuosa interposición ya que no cita el cauce a cuyo amparo formula los motivos.

Ya sobre el contenido de cada uno de ellos nos dice que la sentencia no incurre en infracción de los artículos 55 del Estatuto Básico del Empleado Público y 14 y 23.2 de la Constitución . Señala a este respecto que no se trata en este caso del acceso a las funciones públicas sino del régimen de integración del personal al servicio del sector público dentro de la nueva agencia y que esa integración dimana de la sucesión de empresas e insiste en que no es lo mismo el acceso al empleo público que la modificación del régimen de prestación de la relación de servicio. Especialmente, si el personal afectado va a seguir rigiéndose por el Convenio Colectivo en el que se insertaba hasta que se apruebe uno nuevo, lo cual, dice el escrito de oposición, pone de manifiesto la distinta posición en que se encuentra respecto del personal funcionario y laboral de la Junta de Andalucía. De ahí que no exista desigualdad. Por lo demás, invoca nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ).

Niega, asimismo, que haya vulneración de los artículos 37 y 34.4 del Estatuto Básico del Empleado Público pues, explica, en la medida en que la materia en cuestión supone una manifestación de las potestades de autoorganización de la Administración, está excluida de la negociación colectiva en el sector público.

Por último, rechaza que la sentencia haya infringido los artículos 8 , 9.2 y 81 del Estatuto Básico del Empleado Público porque el ejercicio de las potestades administrativas que corresponden a la Agencia "se reserva por el Decreto 101/2011 (sic) a funcionarios públicos".

El escrito de oposición de la Agencia de Obra Pública de Andalucía también comienza recordando las diversas sentencias que hemos dictado sobre la materia. Enumera, en efecto, las de 21 de enero (casación 6191/2011 ), 25 de marzo (casación 1197/2012 ) y 16 de septiembre (casación 1001/2012 ), las tres de 2013 y, luego afirma la inadmisibilidad del recurso por su defectuosa interposición por no citar los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción a los que se acogen los motivos.

Seguidamente, dice que (i) no es objeto del presente recurso el proceso de selección del personal laboral de la extinta GIASA, en su día sometido a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad establecidos por el artículo 77 de la Ley andaluza 9/2007; (ii) la subrogación de la Agencia en los contratos laborales de la extinta GIASA es anterior en el tiempo al proceso de reordenación del sector público andaluz y al Decreto 94/2011 pues resulta directamente de la normativa laboral y mercantil (Ley 3/2003, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles); (iii) en cualquier caso, el personal laboral de GIASA con anterioridad a su extinción ya tenía una relación jurídico-laboral peculiar; (iv) el Decreto 94/2011 impide y prohíbe expresamente que el personal de la Agencia, provenga o no de GIASA, participe directa o indirectamente en el ejercicio de potestades administrativas; y (v) el Decreto 94/2011 establece nítidamente el procedimiento de acceso del personal laboral de la Agencia a la condición de funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, excluyéndole de esta condición.

Expuestos los términos de la controversia, hemos de resolver, en primer lugar, sobre la alegada inadmisibilidad del recurso por los defectos en la interposición que han alegado la Junta de Andalucía y la Agencia.

Es cierto que el escrito de interposición del Sindicato no precisa bajo cuál de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción interpone cada uno de los motivos que han sido admitidos a trámite por el auto de la Sección Primera de nuestra Sala de 20 de febrero de 2014 . Pero también es verdad que ese mismo auto, en el tercero de sus razonamientos jurídicos, ya aprecia que, pese no invocarlo explícitamente, los motivos anunciados en el escrito de preparación se acogen al apartado d) del ese artículo. Y, ciertamente, su lectura revela sin lugar a dudas que plantean la que el recurrente considera infracción de normas de Derecho estatal relevantes y determinantes del fallo.

Así, pues, no advertimos la inadmisibilidad opuesta por las recurridas.

Efectivamente, nos hemos pronunciado ya sobre diversos recursos de casación que planteaban, en esencia, las mismas cuestiones que suscita el interpuesto por el Sindicato contra la sentencia nº 1315, dictada por la Sala de Málaga el 22 de abril de 2013 en el recurso 542/2011 . Y hemos tenido la ocasión de señalar que hemos desestimado los recursos de casación dirigidos contra sentencias de la Sala de Málaga desestimatorias, a su vez, de recursos contencioso-administrativos contra Decretos que aprueban los estatutos de diversas Agencias de la Junta de Andalucía creadas en virtud de la Ley 1/2011, mientras que hemos acogido los interpuestos contra sentencias de las Salas de Sevilla y Granada que estimaron los que fueron sometidos a su enjuiciamiento, las cuales hemos anulado y desestimado dichos recursos.

Nuestras sentencias sobre la materia en 2013 son las siguientes: 21 de enero (casación 6191/2013 ), las dos de 25 de marzo (casación 1197 y 1326/2012 ), 16 de septiembre (casación 1001/2012 ), 2 de octubre (casación 1707/2012 ), 4 de octubre (casación 213/2012 ), 9 de octubre (casación 2102/2012 ), 15 de noviembre (casación 381/2012 ), 18 de noviembre (casación 1690/2012 ), 20 de diciembre (casación 3425/2012 ), las dos de 30 de diciembre (casación 3355 y 3633/2012 ).

Y en 2014 hemos dictado estas otras: 27 de enero (casación 3740/2012), 29 de enero (casación 3818/2012), 11 de febrero (casación 3998/2012), 24 de marzo (casación 739/2013), 26 de marzo (casación 480/2013), 31 de marzo (casación 821/2013), 8 de abril (casación 1006/2013), las dos de 9 de abril (casación 489 y 767/2013), 9 de junio (casación 2121/2012), 16 de junio (casación 550/2013), 23 de junio (casación 1054/2013), 2 de julio (casación 2695/2013), 7 de julio (casación 3541/2012), 14 de julio (casación 2086/2013) y 23 de septiembre (casación 1382/2013).

Entre ellas, la sentencia de 2 de julio de 2014 (casación 3202/2014) ha resuelto las cuestiones suscitadas a propósito, justamente de la dictada por la misma Sala de Málaga el 28 de mayo de 2013 en el recurso contencioso-administrativo nº 770/2011 interpuesto contra el Decreto 94/2011, es decir el que aprobó los estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía. En consecuencia, por elementales exigencias de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos desestimar este recurso de casación en virtud de los mismos criterios y razones que venimos observando y que recogemos a continuación.

Como señalamos en la sentencia de 2 de julio de 2014, (casación 3202/2014 ), son datos normativos relevantes para decidir la actual casación los siguientes.

La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, dispuso en sus artículos 5 y 6 lo siguiente:

"Artículo 5. Adaptación y transformación de Ferrocarriles de la Junta de Andalucía.

1. Ferrocarriles de la Junta de Andalucía adoptará la configuración de agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , y se denominará Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, debiendo entenderse actualizadas con la nueva denominación todas las disposiciones normativas que se refieran a la citada entidad pública.

   La Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía se adscribirá a la Consejería competente en materia de obras públicas.

   Se regirá por lo dispuesto en la presente Ley, por la Ley 9/2007, de 22 de octubre, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía , por sus Estatutos, por la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobada por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, y por la demás normativa de aplicación.

2. Se atribuye a la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía:

   1. Sobre las infraestructuras viarias y ferroviarias que determine la persona titular de la Consejería competente en materia de obras públicas, las competencias de construcción, conservación, mantenimiento y explotación, pudiendo llevarse a cabo mediante la celebración de los contratos previstos en la legislación de contratos del sector público, incluidos los modelos de colaboración público-privada en la financiación de infraestructuras públicas.

   2. La tramitación y aprobación de los estudios de viabilidad, estudios, documentos técnicos y proyectos de carreteras y ferrocarriles que hayan sido atribuidos conforme a la letra a) anterior, salvo que otra cosa se establezca por la persona titular de la Consejería competente en materia de obras públicas en la Orden de atribución.

   3. El desarrollo y gestión de actividades y de infraestructuras de obra pública y equipamiento público que le fueran encomendados por las distintas Consejerías, rigiéndose por la normativa sectorial aplicable en cada caso.

   Artículo 6. Subrogación.

1. La Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A., desde la fecha en que se acuerde su disolución.

2. El proceso de adaptación de los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía se tramitará simultáneamente a la extinción de Gestión de Infraestructuras de Andalucía S.A., de acuerdo con el artículo 50.2 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre ".

   En su disposición adicional tercera ordenó que la aprobación de los estatutos de las entidades instrumentales a las que afecta la Ley se aprobaran y publicaran antes del 30 de junio de 2011.

   Y su disposición adicional cuarta estatuyó lo siguiente:

   "Disposición adicional cuarta. Régimen de integración del personal.

1. En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas:

   1. Al personal funcionario que se integre orgánicamente en una agencia de régimen especial o se adscriba funcionalmente a una agencia pública empresarial le será de aplicación el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía.

      La integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial será voluntaria. El tipo de contrato y las condiciones de este personal se negociarán con las organizaciones sindicales más representativas. El personal funcionario que se integre como laboral quedará en sus Cuerpos en la situación administrativa de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público andaluz. En caso contrario permanecerá en servicio activo.

      Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial como personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración General de la Junta de Andalucía.

      A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

      Asimismo, cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

   2. El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

   3. La integración del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía en una agencia pública empresarial será voluntaria. Este personal mantendrá su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía hasta que exista un nuevo convenio colectivo. En dicho momento pasará a la situación del tipo de excedencia que determine el convenio colectivo de procedencia.

      Al personal laboral procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía que se integre en una agencia pública empresarial se le valorará como experiencia laboral el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de traslados para la provisión de puestos de trabajo o promoción interna en la Administración General de la Junta de Andalucía.

      A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

      Asimismo, cuando reingrese al servicio activo en la Administración General de la Junta de Andalucía, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de antigüedad y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

   4. El personal laboral de las agencias de régimen especial procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía se integra orgánicamente, manteniendo su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

   5. Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, aplicables a las entidades extinguidas o transformadas y a la Administración General de la Junta de Andalucía seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades o de la citada Administración, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo, sin perjuicio de lo establecido en la letra d) de este apartado.

   6. La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, como consecuencia de la reordenación regulada por esta Ley, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen.

   7. El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de los órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de Hacienda (...)".

      Por su parte, el Decreto 94/2011, de 19 de abril, de la Junta de Andalucía, dio cumplimiento a esa previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 1/2011 (así lo dice su preámbulo), y su artículo único aprobó los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía.

      La disposición adicional segunda del Decreto establece lo siguiente:

      "Régimen de integración del personal laboral de Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A.

      Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta , apartado 1.b), de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal de GIASA se integrará en la Agencia en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en las condiciones que establezca el protocolo de integración. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, hasta la aprobación de un nuevo convenio colectivo de aplicación. Así mismo, en su condición de empleado público, le será de aplicación, en los términos que la misma contempla, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

      La representación sindical y unitaria correspondiente al personal objeto de subrogación se mantendrá en la Agencia en las mismas condiciones, y con los mismos derechos y obligaciones que tuvieran en la entidad de procedencia hasta la finalización de sus respectivos mandatos".

El segundo motivo de casación viene a cuestionar desde perspectivas diferentes la validez de la integración en la nueva Agencia del personal procedente de la sociedad extinguida. De un lado, sostiene que esa integración conlleva un acceso al empleo público sin respetar las exigencias de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que imponen esos preceptos constitucionales y del Estatuto Básico del Empleado Público y, de otro, afecta a los derechos de otras personas, distintas de las que se integran procedentes de la sociedad extinguida, que sí accedieron a través de los mecanismos legales previstos y con pleno respeto a esas exigencias que acaban de mencionarse.

El motivo debe fracasar, pues la sentencia recurrida no incurre en las vulneraciones denunciadas por lo que se explica seguidamente y ya se ha dicho en otras sentencias anteriores, entre ellas la de 29 de enero de 2014 (casación 3818/2012 ).

Para decidir si la disposición impugnada incurrió, como pretende el recurso de casación, en la vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de publicidad, igualdad mérito y capacidad, que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 103.3 también del propio texto constitucional, se ha de partir necesariamente de unos datos previos.

Son los siguientes: (i) el personal laboral de Ferrocarriles de Andalucía, S.A. y de GIASA no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011, y del Decreto 94/2011; (ii) tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla; (iii) la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) y esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 de la Constitución como principio rector de política social; (iv) la disposición adicional segunda del Decreto 94/2011 carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 ; (v) tanto la Ley 1/2011 [ disposición adicional cuarta 1.b], como el Decreto 94/2011 (disposición adicional primera 2), establecen que ese personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración Pública de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.

Esos datos impiden apreciar en la integración aquí controvertida y regulada por esa disposición adicional segunda del Decreto 94/2011 , un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio. En efecto, (i) no es ilegal porque, por un lado, está amparado en lo que establece la Ley 1/2011 [artículo 6 y disposición adicional cuarta 1.b )] y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; (ii) tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las empresas públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y (iii) porque la integración no supone ningún plus adicional al status laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a la empresa pública suprimida y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración Pública de la Junta de Andalucía.

La conclusión que resulta de lo anterior es que esa integración no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución , en su vertiente de acceso a la función pública; pues no afecta a quienes ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía, y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros del Sindicato que sean funcionarios interinos o personal laboral temporal.

Establecido, pues, que esa integración en la Agencia de Obra Pública de Andalucía no es contraria a las exigencias que, para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen los artículos 14 y 23 de la Constitución , queda por valorar la incidencia que tienen la norma legal y la disposición reglamentaria que se vienen mencionando en el derecho a la promoción profesional de los otros empleados públicos distintos de los integrados. O, más en concreto, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la Agencia de no ser ocupados por quienes proceden de Ferrocarriles de Andalucía, S.A. y de GIASA, S.A. si la integración de este último personal en esa nueva Agencia fuera contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, hay que reiterar lo ya razonado en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ).

El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal, y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 94/2011 se limita a cumplir en sus términos. Y esta configuración, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo.

Pues bien, la solución seguida por el legislador en este caso no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal integrado, con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la Agencia. Así, quienes eran empleados de una sociedad de titularidad pública, siguen siéndolo ahora de la Agencia, sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración pública de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo debe insistirse en lo que se razonó en esa anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 , cuando asume la tesis del Ministerio Fiscal de que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso enjuiciado (sustancialmente coincidente con la misma disposición del Decreto 94/2011 ), en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia.

Y no la produce porque no se integra en el sector público a quienes no lo estuvieran ya. Y tampoco la integración implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Sobre la vulneración que reprocha el tercer motivo a la sentencia, la infracción de los preceptos relativos a la negociación colectiva, también hemos rechazado que se haya producido [ sentencias de 18 de noviembre de 2013 (casación 1690/2012 ) y 25 de marzo de 2013 (casación 1197/2012 )].

E, igualmente, hemos descartado que el Decreto recurrido comporte el alegado ejercicio de potestades públicas por personal de la Agencia que no es funcionario de carrera denunciado por el cuarto motivo de casación. Así, en nuestras sentencias de 14 de julio de 2014 (casación 2086/2013 ), 7 de julio de 2014 (casación 3541/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (casación 1001/2012 ) y 25 de marzo de 2013 (casación 1326/2012 ).

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 € a dividir a partes iguales entre ellas. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,