STS, 2 de Diciembre de 2014

La sentencia recurrida de fecha 12 de enero de 2012 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<Con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo registrado con el número de procedimiento ordinario 575/2009, interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Zeleta, S.L." contra la Orden de 6 de abril de 2009 de la Consejera de Cultura del Gobierno Vasco, por la que se desestima expresamente el recurso de alzada formulado por la aquí recurrente contra la resolución de 19 de enero de 2009, del Viceconsejero de cultura, juventud y deportes, que declaró la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la declaración como bien cultural calificado de la cueva de Praileaitz I de Deba, debemos: PRIMERO.- Anular, como anulamos, la actuación administrativa impugnada por ser disconforme a derecho. SEGUNDO.- Reconocer el derecho de "ZELETA, S.L." a ser indemnizada, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, resultante de la aplicación de las reglas de valoración establecidas en el art. 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , a la privación y limitaciones operadas por el Decreto 120/2007, de 17 de julio, en la Cantera Sasiola. TERCERO.- Desestimar el resto de pretensiones contenidas en la demanda. CUARTO.- Sin imposición de las costas procesales.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Gobierno Vasco presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición de recurso de casación, fundado en los siguientes motivos:

Primero.- Por el motivo casacional que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Segundo.- Por la misma vía casacional del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 141.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Tercero.- Por el mismo cauce casacional se denuncia la infracción de la jurisprudencia citada en la sentencia, por la que debería haberse retrotraído las actuaciones en caso de reconocerse la existencia de responsabilidad patrimonial.

Y termina suplicando expresamente a la Sala que "...dicte sentencia por la que casando la recurrida anule la declaración contenida en su fallo y resuelva la desestimación en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario."

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la mercantil ZELETA S.L. para que formalizara escrito de oposición, lo que realizo, mostrando su oposición al recurso de casación y solicitando a la Sala "...dicte Sentencia declarando la inadmisión del recurso de casación interpuesto; subsidiariamente, desestime íntegramente, por Sentencia, el recurso de casación. En todo caso, ya se acuerde la inadmisión, ya la desestimación, se haga expresa imposición de las costas a la recurrente."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de noviembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Como ya se dijo, se interpone el presente recurso de casación por el Gobierno Vasco, en impugnación de la sentencia 12/2012, de 12 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-administrativo 575/09 , promovido por la mercantil "Zeleta, S.L.", en impugnación de la resolución de la Orden de la Consejería de Cultura del Gobierno Vasco, de 6 de abril de 2009, por la que se desestimaba el recurso de alzada y se confirmaba otra de la Viceconsejería de Cultura, Juventud y Deporte de la mencionada Consejería, por la que se declaraba la inadmisión a trámite de la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica, por la declaración como Bien de Interés Cultural Calificado de la Cueva de Praileaitz I, de Deba (Guipúzcoa).

Tales actos traían causa del Decreto Autonómico 120/2007 por el que se declaraba Bien de Interés Cultural la mencionada de Praileaitz, lo cual suponía, a juicio de la mercantil, el establecimiento de determinadas limitaciones a la actividad extractiva que venía llevando a cabo a través de la correspondiente concesión minera. Como consecuencia de dicha disposición se imposibilitaba la actividad extractiva en determinada parte de la concesión minera con privación absoluta de los recursos mineros existentes en dicha zona, y se ponían limitaciones a la actividad minera en otras zonas, lo que suponía de facto un encarecimiento de los costes de dicha actividad.

La sentencia de instancia, tras resolver que la inadmisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial no era conforme a derecho ya que la Administración demandada entraba a analizar el fondo de la pretensión de reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido al efecto; entendió que no era necesario acordar la retroacción de actuaciones a los efectos de la tramitación del procedimiento legalmente establecido y que procedía revisar el fondo de la responsabilidad patrimonial interesada en base a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 1993 .

Las razones que se dan en la sentencia para concluir en el fallo estimatorio parcial de la pretensión se contienen, en lo que interesa al presente recurso, en los segundo y siguientes fundamentos de la sentencia; en los que, tras delimitar el objeto del recurso y las posiciones de las partes en sus respectivas demanda y contestación, se declara en el fundamento segundo: "A la luz de los antecedentes procesales recogidos en el Fundamento de Derecho precedente, la primera cuestión que se somete a la consideración de la Sala viene determinada por la adecuación al ordenamiento jurídico de la inadmisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la declaración como Bien Cultural calificado de la Cueva de Praileaitz I de Deba, acordada por la Orden de la Consejera de Cultura.

En el presente caso, si atendemos a la correspondencia entre la decisión acordada en la actuación administrativa impugnada, de inadmisión a trámite, y la fundamentación jurídica que se le sirve de sustento y apoyo (inexistencia de daño real y efectivo "...al menos, en el momento en el que se instruye y tramita el presente procedimiento", Fundamento de Derecho Segundo de la resolución impugnada; inexistencia de antijuridicidad de la lesión, Fundamento de Derecho Tercero; y, finalmente, inexistencia de relación causal entre el daño objeto de la reclamación y la actuación de la concreta Administración Pública demandada, Fundamento de Derecho Cuarto, todo ello a los ff. 146 y 147 del expediente administrativo), podemos observar que existe una ruptura, una quiebra en el engarce lógico entre uno y otro elemento de la actuación administrativa que se examina aquí. Y ello en cuanto se inadmite la solicitud, a pesar de decirse expresamente, como hemos visto, que se tramita e instruye el procedimiento, por razones estrictamente dependientes del fundamento material de la pretensión interesada en la vía administrativa. En otras palabras, bajo la apariencia de inadmisión, se está conociendo y resolviendo por la Administración el fondo de la pretensión ejercitada por la mercantil peticionaria, pero al hacerlo se prescinde del procedimiento legalmente establecido al efecto, pues la decisión no se basa en la efectiva y verdadera tramitación e instrucción del correspondiente cauce procedimental, ajustado a las prescripciones del art. 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. No estamos, por tanto, en presencia de una auténtica resolución de inadmisión, tácitamente deducible del contenido del art. 6.2 del Real Decreto 429/1993 , sino ante una resolución que obedece, netamente, al contenido decisorio que, bajo la rúbrica de "Terminación", prevé el art. 13.2 del Reglamento citado.

Lo anterior determina necesariamente la anulación de la actuación administrativa impugnada, al amparo de lo prevenido en el art. 63.1 de la Ley 30/1992 , al infringir la misma los preceptos legales y reglamentarios a que se ha hecho anterior mención.

Anulación que, en cuanto a su eficacia, suscita la duda de determinar, como las partes actora y demandada ponen de manifiesto en sus escritos de demanda y contestación y en los correlativos de conclusiones, los límites admisibles a la extensión de la tutela judicial impetrada. Es decir, si la anulación declarada comporta la retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que por la Administración se siga el procedimiento legalmente establecido, reconociendo de este modo la plena operatividad del derecho al procedimiento y la esencialidad de trámites como el informe preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora. O si bien, incluso superando la falta de procedimiento previo a la actuación decisoria que se somete a control jurisdiccional, puede la Sala revisar el fondo de la pretensión de responsabilidad patrimonial ejercitada por la mercantil, conforme a la respuesta ofrecida a la misma por la Administración actuante.

La respuesta no la encontramos directamente resuelta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la doctrina invocada por la parte en su escrito de conclusiones (f. 328 del Tomo II de las actuaciones) opera sobre supuestos distintos del aquí enjuiciado, que presenta connotaciones propias. Técnicamente y en sentido propio, aquí nos encontramos ante un acto de la Administración que inadmite la solicitud por no concurrir los presupuestos que hacen surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración. En atención a este cariz del asunto, no es predicable subsuntivamente de modo automático la aplicación de la doctrina jurisprudencial que resume la sentencia de la Sala Tercera de 14 de mayo de 2004 (sección 6ª, rec. 7058/1999 , Ponente D. Agustín Puente Prieto, ROJ STS 3312/2004), al declarar en el Fundamento de Derecho Cuarto que: «En resumen de lo expuesto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala más reciente considera que, cuando exista resolución expresa de la Administración y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarrea la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emita el mismo y, por el contrario y ante el silencio de la Administración, cuando falta el dictamen del Consejo de Estado sin un pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación, corresponde a la Sala enjuiciar el fondo sin que proceda la nulidad de lo actuado para recabar el informe del Consejo de Estado.» Ni estamos tampoco ante una improcedente declaración de incompetencia como la afrontada por esa misma sentencia del Tribunal Supremo.

En todo caso, la Sala aprecia que debe entrarse en el examen del fondo de las cuestiones planteadas, y no acordar la retroacción de actuaciones, en el bien entendido de que son también aplicables en este caso las razones que llevaron a la Sala Tercera, en la sentencia citada, a considerar que así debía proceder, a pesar de la ausencia de dictamen del Consejo de Estado. Señalando en dicha ocasión la Sección 6ª de la Sala Tercera, con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 10 de mayo de 1993 , que «A la luz de esta jurisprudencia, la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque, de lo contrario la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control que a ésta encomienda el art. 106 de la Constitución . Como declaró la citada Sentencia de la Sala Tercera (Sección Tercera) de este Tribunal, de 15 de octubre de 1990 , el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar es que la Administración haya tenido la oportunidad de conocer la queja, agravio o reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión, dándole la contestación que considere oportuna o la callada por respuesta, aun cuando esta actitud infrinja el deber de resolver en todo caso.»

En definitiva, este remedio se antoja como el único verdaderamente adecuado para superar la contradicción que representa que sea la propia Administración que omitió el procedimiento debido la que ahora reclame, y obtenga, en esta sede la retroacción de las actuaciones, paralizando y demorando la obtención de una respuesta judicial sobre el fondo de las cuestiones planteadas en la vía administrativa en relación a la responsabilidad patrimonial demandada, con la correlativa merma de los derechos del recurrente a la efectividad de la tutela judicial impetrada ( art. 24.1 de la Constitución española ) y a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la Constitución española ), también aludidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 ."

A continuación, en el fundamento tercero, se examina por la Sala la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial declarando: "Presupuesto lo anterior, deben analizarse a continuación si, en el presente caso, concurren los requisitos a los que se anuda, constitucional, legal y jurisprudencialmente, el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En relación, claro es, con los hechos aducidos como fundamento de su pretensión por la mercantil «Zeleta, S.L.», es decir, con la privación de derechos mineros y el encarecimiento de la actividad extractiva que el Decreto 120/2007, de 17 de julio, por el que se califica como Bien Cultural, con la categoría de Monumento, la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba (Guipúzcoa), irroga sobre la cantera Sasiola, cuya explotación directa le fue concedida a la actora por Resolución de 25 de junio de 2001 del Director de Administración de Industria y Minas.

En relación a esta cuestión, procede en primer término exponer los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como los deduce la jurisprudencia del reconocimiento de este instituto en los arts. 106.2 de la Constitución española y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Y, a continuación, abordar el examen particular y singularizado de los obstáculos apreciados por la Administración para el reconocimiento de la pretensión declarativa ejercitada por "Zeleta, S.L.", en concreto, la efectividad del daño reclamado y la antijuridicidad del mismo.

Sin que, conviene aclarar, sea dable el examen de las distintas objeciones que, por adición a las planteadas en el escrito de contestación, se explicitan por la Administración en el trámite de conclusiones, atendida la dicción del art. 65.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Comenzando por la exposición de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sirva a tal fin la cita de la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (Sección 4ª, Ponente D.ª Celsa Picó Lorenzo, rec. 6613/2009, Roj: STS 8182/2011 , F. J. 6º), en la que se sintetizan los referidos requisitos del siguiente modo:...

A continuación, procede el análisis, como quedó dicho, de los óbices que opone la Administración General de la Comunidad Autónoma a la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración demanda «Zeleta, S.L.» a través del presente recurso contencioso-administrativo: sobre la realidad y efectividad del daño y sobre su antijuridicidad.

Respecto a lo primero, la argumentación de la Administración en este punto pugna con la propia actuación procesal desplegada en el procedimiento por la propia demandada. Así, si en el escrito de contestación se afirma con rotundidad que los reclamados «son conjeturas de supuestos meramente posibles, no representan daños reales" -f. 299 del Tomo II de las actuaciones-, va a ser la propia parte demandada la que, en fase probatoria, va a aportar al procedimiento documental consistente en Informe emitido por el Jefe del Servicio del Departamento de Industria e Innovación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco en que se va a sostener, finalmente en trámite de subsanación de errores -f. 15 de su ramo de prueba obrante al Tomo II de las actuaciones-, que la valoración correspondiente a las reales limitaciones a la explotación de la Cantera Sasiola a consecuencia del Decreto 120/07, de 17 de junio, en relación al dictamen pericial técnico sobre el perjuicio económico de diciembre de 2008 asciende a 24.204.972 euros. Cualesquiera que sean las salvaguardas que se quieran efectuar por la defensa de la Administración (f. 456 del Tomo II de las actuaciones), no pueden admitirse las reservas sobre el carácter condicionado del informe citado, de cuya simple lectura ninguna duda cabe deducir en el sentido apuntado por la demandada. Así, aunque habla en su encabezamiento de cuantificación económica del valor a los efectos de su «posible merma», las condiciones de la explotación minera concedida y las limitaciones técnicas y geométricas derivadas de la aplicación del Decreto 120/07 se formulan en términos positivos y definitivos, por lo que sólo cabe interpretar aquella expresión en conexión con el objeto del Informe, que no es otro que el enunciado en el apartado 4 de las Consideraciones previas: «a continuación se va a delimitar y cuantificar la efectiva lesión sobre el proyecto Autorizado,...» (f. 7 vuelto del ramo de prueba de la Administración, al Tomo II de las actuaciones).

Resta, por tanto, determinar en este apartado el obstáculo relativo a la inexistencia de antijuridicidad del daño sufrido, en relación con la exigencia prevenida en el art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Respecto de esta cuestión, centrada la objeción de la Administración en que las limitaciones contenidas en el Decreto 120/07 constituyen una reglamentación general de usos y aprovechamientos generales que no pueden calificarse como antijurídicas e indemnizables, la Sala ha de concluir a favor de la mercantil recurrente, en el sentido de afirmar que el Decreto citado opera una privación singular de derechos, en perjuicio de «Zeleta, S.L», sin que ésta tenga deber jurídico alguno de soportarlo.

A esta conclusión conduce el propio Decreto 120/07, al disponer en el art. 12 de su Anexo III que «El conjunto de la cueva (niveles de ocupación del yacimiento, estructura natural de la cueva, pinturas rupestres,...) así como el entorno que asegure la protección del mismo, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 7/1990, de Patrimonio Cultural , se considerará de interés social» (f. 88 del Tomo I). Precepto, este último, conforme al cual, en su apartado primero, se viene a establecer que: «La defensa y protección de los bienes culturales calificados y de los inventariados serán consideradas causas de interés social a efectos de su expropiación».

Nos encontramos así, con que el Decreto 120/2007 contempla de modo expreso la expropiación de los bienes y derechos afectados por la declaración de bien de interés cultural, siendo su objeto material tanto el conjunto de la cueva como «el entorno que asegure la protección del mismo», previsión que no puede interpretarse si no es en el sentido indicado por la mercantil demandante. Es decir, que no sólo no existe a su cargo el deber jurídico de soportar el perjuicio irrogado por mor de la declaración antedicha, sino que la privación de derechos mineros y el encarecimiento de la actividad extractiva, demandados por el régimen de protección establecido en el Anexo III del Decreto, representan auténticas restricciones singulares del aprovechamiento reconocido por la concesión otorgada a su favor, por razón de interés social, «que no deben ser soportados por la persona desposeída sin la indemnización correspondiente, pues en otro caso se vulnerarían el artículo 33 de la Constitución española y los artículos 349 del Código Civil y 1 de la Ley de Expropiación Forzosa », empleando las palabras de la sentencia de la Sala Tercera de 30 de abril de 2009 (Sección 5ª, rec. 1940/2005 , Ponente D. Pedro José Yagüe Gil, Roj STS 2342/2009, F.J. 8º in fine). Y si bien es cierto que en el presente caso no nos encontramos en presencia del instituto expropiatorio, no lo es menos que ello no menoscaba la declaración de antijuridicidad del daño, que es el extremo aquí considerado, siendo el fin último en ambos casos, bien a través de la responsabilidad patrimonial, bien a través de la expropiación forzosa, el de preservar la indemnidad comúnmente garantizada por los arts. 106.2 y 33.3 de la Constitución , respectivamente.

Por ende, ningún óbice encuentra la Sala a la declaración perseguida por la entidad demandante en relación a que el Decreto 120/07 le ha generado una lesión efectiva, económicamente evaluable e individualizada, al privarle de parte de los aprovechamientos mineros concedidos y encarecer el proceso de extracción de los restantes, que no tiene el deber jurídico de soportar."

Finalmente se examina en el fundamento cuarto el quantum indemnizatorio, declarando la Sala de instancia : "Para finalizar debe abordarse la cuestión relativa a la cuantificación de la lesión patrimonial declarada.

Sobre esta concreta cuestión, dos son los medios de prueba relevantes obrantes en las actuaciones.

Por una parte, el dictamen pericial técnico sobre el perjuicio económico de la producción de la cantera de Sasiola (Deba), como consecuencia de la aplicación del Decreto 120/2007 de 17 de junio que clasifica como bien cultural con categoría de monumento la cueva Praileaitz, suscrito por los peritos Sres. D Jesús Luis y D. Miguel Ángel -ff. 84 a 132 del expediente administrativo-.

Por otra, el ya citado anteriormente Informe emitido por el Jefe del Servicio del Departamento de Industria e Innovación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco -ff. 7 a 19 del ramo de prueba de la Administración demandada obrante al Tomo II de las actuaciones-.

Ocurre, sin embargo, que ninguno de los anteriores elementos probatorios toma en consideración al cuantificar la privación, respectivamente, en 49.720.000 euros (en metálico; y 83.180.000 euros en recursos mineros equivalentes) y en 24.204.972 euros, el precepto que debe regir la individualización económica de la lesión, que no es otro que el art. 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , a tenor del cual «la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.»

No han operado así los autores del informe aportado por la mercantil recurrente, conclusión que se extrae de su simple lectura. Si bien no se objetiva en los antecedentes (f. 86 del expediente) de modo genérico, el criterio de cuantificación utilizado por los autores del informe, es evidente que utiliza unas bases económicas de cálculo distintas de las nítidamente demandadas por el art. 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Siendo esto así, la misma omisión es predicable del Informe aportado por la Administración demandada, cuyo objeto se contrae a la crítica de las conclusiones valorativas del informe pericial de parte.

No constan, por ende, elementos suficientes en autos para proceder a fijar en sentencia la indemnización procedente, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 71.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siendo las bases para la determinación de la cuantía las reglas de valoración establecidas en el art.141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación a la privación y limitaciones operadas por el Decreto 120/2007, de 17 de julio, por el que se califica como Bien Cultural, con la categoría de Monumento, la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba (Guipúzcoa), en la cantera Sasiola, cuya explotación directa le fue concedida a la actora por Resolución de 25 de junio de 2001 del Director de Administración de Industria y Minas.

Sin que puedan ser objeto de mayor concreción las bases referidas, dada la radical separación que se observa en los medios de prueba a que se hizo mención respecto de las reglas legales de valoración contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con desestimación, por ende, del resto de pretensiones deducidas en la demanda."

A la vista de tales razonamientos se formula el presente recurso que, como ya se dijo, se interpone por tres motivos, todos ellos por la vía que se contempla en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; denunciando la infracción de los siguientes preceptos y jurisprudencia, como antes se razonó: en el primero, de los artículos 106.2º de la Constitución y 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que los interpreta. En el segundo, también del mismo artículo 141 de la Ley de Procedimiento . Y en el tercero, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, de la que se deja cita concreta, sobre la necesidad de que, caso de desestimarse los dos motivos anteriores, se ordene la retroacción del procedimiento administrativo para su tramitación conforme a las exigencias legales.

Ha comparecido en el recurso la representación de la mercantil Zeleta S.L. que suplica la desestimación de todos los motivos del recurso, si bien con carácter preferente suplica su declaración de inadmisibilidad.

Razones de lógica jurídica imponen examinar en primer lugar la petición de inadmisibilidad del presente recurso que se suplica por la defensa de la mercantil comparecida como recurrida. Al respecto, la mercantil recurrida interesa la inadmisibilidad del recurso de casación, no por falta de alguno de los presupuestos procesales exigidos en la ley procesal que impedirían la admisión del recurso, ni por alguna de las causas establecidas en el artículo 93.2º del mismo texto legal , sino por disentir de los razonamientos expuestos por el Gobierno Vasco en su recurso, confundiendo de esta manera la inadmisión del recurso con la desestimación del mismo. En tal sentido, tanto la alegación realizada respecto de la improcedencia de revisar la valoración de la prueba, como la existencia de una privación singular, la antijuridicidad del daño, o la procedencia de la retroacción de actuaciones, son motivos que conllevarían la desestimación del recurso, pero no su inadmisión, sin que puedan considerarse como cuestión nueva el examen de los presupuestos exigidos legalmente para la existencia de la responsabilidad patrimonial, o el propio debate jurídico planteado por la Sala de instancia sobre la improcedencia de retrotraer las actuaciones, por ser cuestiones que son objeto de discusión en base a los propios fundamentos de la sentencia recurrida.

Procede rechazar la inadmisibilidad solicitada por la recurrida.

El primer motivo del recurso, como ya se dijo, denuncia la infracción de los artículos 106.2º de la Constitución y 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que los interpreta.

En la fundamentación del motivo, lo que se viene a razonar es la falta de un daño efectivo y la falta de motivación de la sentencia en relación a dicha cuestión, apreciando, no obstante, la existencia de responsabilidad patrimonial. Razona en tal sentido, que la sentencia procede a apreciar la existencia del daño efectivo en base al informe pericial emitido por la Administración, informe que se aportó a los autos únicamente para el caso de que manera subsidiaria se apreciase la existencia de responsabilidad patrimonial y a los efectos de contrarrestar la valoración de la recurrente, y que no obstante rechazar tanto el informe emitido por la Administración, como el emitido por la parte, la sentencia de instancia procede a justificar la existencia de responsabilidad patrimonial en base, únicamente al informe aportado por la Administración ahora recurrente, apreciándose una absoluta falta de motivación respecto de la apreciación del nexo causal entre la aprobación del Decreto 120/2007 y el resultado dañoso.

Razona la Administración demandada que la sentencia de instancia procede a otorgar a una pericial de parte la constatación de la existencia de una lesión individualizada cuando ese razonamiento corresponde únicamente al propio Tribunal, y que en tal sentido, la sentencia de instancia está obligada a realizar un esfuerzo argumentativo en relación con la existencia de lesividad, singularidad de la lesión y antijuridicidad.

Añade que la Administración no se encuentra condicionada por el Proyecto de Explotación presentado en su día por la concesionaria, de forma que no pueda adaptarlo o modificarlo, siendo dicho proyecto solo un requisito para el otorgamiento de los derecho mineros, pero no un derecho inmutable e incondicionado, siendo posible mantener, a juicio de la recurrente, un determinado ritmo de explotación de la cantera con la protección regulada en el Decreto 120/07, por lo que la adaptación de la concesión minera no constituye necesariamente un daño antijurídico e indemnizable.

Concluye afirmando la inexistencia de una lesión individualizada, basada únicamente en la pericial aportada por la ahora recurrente, sin que la sentencia haya analizado el nexo causal y la lesión el que el Decreto 102/07 produce a la mercantil.

En tal sentido, en el apartado b) del primer motivo insiste la Administración recurrente la existencia de una privación singular de derechos y la falta de antijuridicidad del mismo. En tal sentido, se afirma que no puede concurrir una privación singular de derechos si por ley y con carácter general se ha legislado con anterioridad sobre dicha cuestión, por lo que habiéndose declarado por el Gobierno Vasco Zona de Presunción Arqueológica por la aparición de algunos restos arqueológicos en el año 1997, en base a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 7/1990, de 3 de julio de Patrimonio Cultural Vasco , la mercantil no podía desconocer el interés cultural de la Cueva.

A la vista de ese planteamiento las cuestiones que se suscitan en el motivo, ciertamente variadas, no pueden ser admitidas. Dejando para el examen del segundo motivo las cuestiones que se hacen en este sobre la antijuridicidad del daño, es lo cierto que lo que se está cuestionando ahora es una pretendida falta de motivación de la sentencia al rechazo de las alegaciones realizadas por la defensa autonómica en contra de la pretensión accionada de contrario. Sin embargo no es posible examinar por la vía casacional a que se acoge el motivo esa cuestión sobre la motivación, que por su naturaleza procesal debió ser articulada por la vía del error "in procedendo" del párrafo c) del artículo 88.1º de la Ley Jurisdiccional .

Pero es que, además de lo expuesto, debe añadirse que no puede reprocharse a la Sala de instancia dejar de exponer las razones que le llevan a la decisión acogida en el fallo, que es el contenido esencial de la motivación, porque, como se ha visto, la Sala deja constancia de los presupuestos que requiere la institución indemnizatoria en que se basaba la pretensión y, a la vista de la valoración que se hace de la prueba, concluye que en el presente supuesto concurren tales presupuestos. De tal forma que lo que en realidad se está planteando en el motivo no es el mero defecto formal de la motivación, sino las mismas razones que incluyen esa motivación que no se comparten y que requiere un examen en el ámbito sustantivo que no es lo que se hace en el motivo.

De otra parte, y como claro exponente de lo que se ha dicho, lo que se está cuestionando por la defensa autonómica es la misma valoración que hace la Sala de instancia de las prueba obrantes en el expediente, en concreto el antes mencionado informe de la misma Administración que reconocía la existencia de daños a la explotación de que era titular la recurrente. Sin embargo, tampoco puede aceptarse esa crítica que, en primer lugar, desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Sala que excluye que por vía de casación pueda impugnarse la valoración que de la prueba se hace por los Tribunales de instancia, salvo que la misma pueda tildarse de arbitraria, ilógica o que conduzca a resultados inverosímiles. Y, en segundo lugar, es indudable que la conclusión que hace la Sala de instancia del mencionado informe no puede tacharse de tan graves defectos de valoración, porque es la misma Administración y a los efectos del expediente, la que acepta la existencia de unos daños y perjuicios a la explotación de la recurrente. Y frente a esa constancia solo se hacen reproches formales que no pueden desvirtuar la conclusión a que, con evidente lógica, llega la Sala de instancia.

Procede la desestimación del primer motivo del recurso.

El segundo motivo del recurso denuncia que la sentencia de instancia vulnera el artículo 141.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En la fundamentación del motivo lo que se viene a sostener es que no concurre en el presente supuesto, suscitado el debate en sede de responsabilidad patrimonial, uno de los presupuestos esenciales de dicha institución, cual es el de la antijuridicidad del daño que se impone en el mencionado precepto. Se viene a argumentar en el motivo que, en la medida que la cueva declarada como Bien de Interés Cultural estaba ya en la Ley de Patrimonio del País Vasco, Ley 7/1990, de 3 de julio, lo que se hace en el Decreto del que trae causa la pretensión indemnizatoria que se reclama es concretar las previsiones de dicha Ley, de tal forma que, si bien no se agota el razonamiento, lo que se viene a concluir es que las limitaciones que se imponen en el Decreto de Declaración de Bien de Interés Cultural no son sino reflejo de lo que establecía la Ley y constituirían el régimen normal de la propiedad, de acuerdo con lo que se establece en la mencionada Ley Autonómica.

Para evidenciar el argumento anterior se hace en la fundamentación del motivo un razonamiento no exento de contradicción, porque se viene a sostener que ya el mismo Decreto dispone en su artículo 12 del Anexo que el conjunto de la cueva y "su entorno que asegúrela protección del mismo" se declaran de interés social, "de acuerdo con el artículo 21" de la mencionada Ley de Patrimonio , precepto que se refiere a tal declaración "a efectos de su expropiación" ; de tal forma que lo que se razona en el motivo es que, como quiera que la Administración Autonómica no ha procedido a la incoación de dicho expediente de expropiación, no procede la indemnización por las privación singular que, como dijimos, comporta la declaración efectuada.

Por último se añade en el motivo una serie de razones que están vinculadas a los límites que se imponen para la explotación minera de la que es titular la recurrente y las condiciones que se le imponen por las exigencias del Estudio de Impacto Ambiental que se había elaborado.

Pues bien, a la vista de los anteriores argumentos el motivo no puede acogerse. Ya de entrada, los dos últimos argumentos son fácilmente rebatibles porque son, en cierta medida, contradictorios con lo que consta en las actuaciones, al menos en la forma en que hemos ya delimitado el debate. En efecto, si partimos, como ya se dijo, de que es la misma Administración la que acepta que las limitaciones que se imponen en el Decreto de declaración del Bien de Interés Cultural del conjunto de la cueva causa unos perjuicios a la explotación, debe entenderse que lo es a la explotación conforme se desarrolla legalmente, porque no se olvide que son los mismos servicios de la Administración los que parten de esos perjuicios.

Por otro lado, el hecho de que la Ley, su artículo 21, imponga la necesidad, tras la declaración del conjunto como de interés social, de proceder a la expropiación de los bienes y derechos afectados, iniciando el correspondiente procedimiento y que la Administración no haya iniciado ese procedimiento, en modo alguno comporta que no existe un daño antijurídico, porque ello es hacer presupuesto de la causa, dado que el debate es si realmente debió iniciarse ese procedimiento, de ahí que con toda lógica, en contra de lo que se aduce en el motivo, la sociedad perjudicada pretendiera, subsidiariamente, la iniciación de ese procedimiento expropiatorio. Es decir, ni uno ni otro argumento a los que ahora nos referimos, comporta la exclusión de la antijuridicidad del daño.

Pero el argumento central que se aduce en el motivo es que la mera declaración de Bien de Interés Cultural del conjunto de la cueva que integra su entorno para su protección, no comporta privación alguna en cuanto vendría a tratarse de un deber que le ocasiona unos daños que la recurrente ha de soportar conforme a lo establecido por la Ley, que es lo que impone el precepto en que se funda el motivo. En este caso sería la Ley de Patrimonio la que vendría a imponer ese deber.

El argumento no puede aceptarse porque, si partimos con la sentencia de instancia, que el Decreto de declaración de Bien de Interés Cultural ha tenido una incidencia concreta en la explotación que legítimamente la recurrente viene realizando en los terrenos afectados por esa declaración, la misma Ley autoriza a su expropiación, es decir, está aceptando, como no podría ser de otro modo, que la afectación de derechos patrimoniales que deban verse sacrificados para esa protección que con tal declaración se pretende, han de verse resarcidos porque, en otro caso, se produciría un expolio contrario a Derecho que el mismo Legislador Autonómico ha rechazado en el ya examinado artículo 21 cuando autoriza la expropiación. Y es precisamente porque se trata de derechos consolidados los que se ven afectados con la declaración, lo que excluyen ese deber de soportarlos.

Cuestión distinta sería el ejercicio de ese derechos potenciales tras esa declaración que es a lo que puede estimarse referida la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2007 (recurso de casación 9133/2004 ), que se cita en el motivo, o en la más reciente de 1 de abril de 2013 (recurso de casación 1021/2010 ).

En definitiva, no se trata de que se denegara a la recurrente la posibilidad de una ampliación o un permiso de explotación amparado genéricamente en la legislación sectorial, sino que los derechos que tiene ya concedido cuando se hace la declaración y que son efectivos, se ven cercenados directamente, como se razona en la sentencia de instancia. Y así entendido, no existe ese deber de soportar el daño que, insistimos, la propia Ley de Patrimonio habilita o exige indemnizar, obligación que desatención la Administración y que obligó a la recurrente a impugnar tal denegación.

Consecuencia de lo expuesto es que procede rechazar el motivo segundo del recurso.

Resta por examinar el tercero y último de los motivos del recurso que, como ya se dijo, denuncia la infracción de la jurisprudencia referida a la necesidad de que cuando se aprecie la concurrencia de responsabilidad patrimonial, se ordene la retroacción del procedimiento para que se emita el informe preceptivo, aunque no vinculante, del órgano consultivo, en este caso de la Comisión Asesora de Euskadi, equivalente al Consejo de Estado. En este sentido se aduce que, al no ordenar la retroacción del procedimiento, se conculca lo declarado en la sentencia de esta Sala y Sección, citada en la sentencia de instancia de 14 de mayo de 2004 (recurso de casación 7058/1999 ), en la que se impone dicha retroacción que es la que resultaría procedente en el caso de autos.

El examen del presente motivo requiere una reflexión previa que no puede desconocer la contradicción que comporta su formulación y la petición que de su eventual estimación produciría. En efecto, el rechazo de los anteriores motivos, y para ese supuesto se formula el presente motivo como expresamente se hace constar su carácter subsidiario, comporta que concurre la responsabilidad patrimonial que ya se ha declarado en la instancia, de tal forma que la estimación del motivo supondría que, pese a esa concurrencia, debe darse oportunidad a la iniciación de un nuevo procedimiento administrativo para depurar si concurre dicha responsabilidad, con la emisión del preceptivo informe del órgano consultivo, y pronunciarse sobre la reclamación de la recurrente, con absoluta libertad de criterio, porque ninguna vinculación supondrían las dos sentencias ya dictadas.

Dando un paso más cabría pensar, en virtud del principio de unidad de la Administración, que la resolución a la reclamación de la recurrente volverá a ser desestimatoria porque la desestimó en vía administrativa, en la instancia y en este recurso; es decir, volver a la misma situación a que nos encontramos en el presente momento, lo cual deja en difícil comprensión que ello favorezca a la misma Administración que se vería obligada, en su caso, al pago de unos intereses por el transcurso de un tiempo que, ante esa situación, carece de todo fundamento y que, como se razona en la sentencia de instancia, difícilmente se justificaría al amparo de la tutela judicial que tiene plena eficacia en nuestro proceso.

Sentado lo anterior, debe hacerse constar que las circunstancias que concurrían en la sentencia de 2005 que se cita como referencia de la doctrina jurisprudencial, obedecía a supuestos y circunstancias muy distintas a las presentes, porque en aquel proceso la Administración demandada se limitó a declarar la incompetencia para decidir la reclamación de indemnización con fundamento en la responsabilidad patrimonial, por lo que esa petición no había comportado un pronunciamiento en vía administrativa. En el presente supuesto, ya hemos visto como las circunstancias son bien diferentes porque, como se razona en la sentencia recurrida, esa declarada inadmisión comporta en realidad una desestimación de la reclamación, desestimación que se manifiesta en vía procesal.

Las anteriores consideraciones son las que se reconocen en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4237/2010 ) en la que declaramos que "es importante tomar como punto de partida el hecho de que la recurrente ya suplicó en su demanda la pretensión de indemnización, es decir, la recurrente no se limitó en la instancia a suplicar que, a la vista de la inadmisibilidad de su petición, la Administración fuese la que dictase una decisión sobre la reclamación de los daños y perjuicios, con retroacción de actuaciones para que así se declarase por la propia Administración, sino que lo suplicado por la recurrente a la Sala fue que en la misma sentencia se procediese a declarar la procedencia de esa reclamación. Y es importante destacar esa circunstancia porque sólo para aquellos supuestos en los que se hiciese aquella primera petición expresa de retroacción de actuaciones administrativas, es admisible la posibilidad que se recoge en la sentencia de esta Sala que se cita en el escrito de interposición, de 14 de mayo de 2004 (recurso 7058/1999), y la doctrina que en la misma se refleja de que cuando se trata de acto presunto no es necesario la retroacción de actuaciones, fundamentalmente motivada por la necesidad del informe del Consejo de Estado; a diferencia de lo que sucedería en el supuesto de impugnación de acto expreso, en que la omisión de aquel trámite obligaría a la retroacción de actuaciones.

Y es que en nuestro Derecho el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso-Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso-Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda la sentencia 155/2012, de 16 de julio , haciéndose eco de «una consolidada doctrina», de la que se deja constancia y conforme a la cual «no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y artículo 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( artículo 69.1 LJCA 1956 y artículo 56.1 LJCA 1998 ).»

Lo expuesto, como se dijo, comporta la necesidad de que la Sala de instancia hubiese procedido a pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria que la recurrente había suplicado en su demanda, sin que la retroacción del procedimiento ordenada estuviese acomodada al derecho fundamental a la tutela judicial dejando la pretensión imprejuzgada para dar oportunidad a la Administración sobre un nuevo pronunciamiento. Nuevo pronunciamiento que, como efectivamente teme la parte recurrente, le obligaría presumiblemente a un nuevo proceso y de ello da cuenta el hecho de la personalidad jurídica única de la Administración permite constatar que la defensa de la Administración no parece proclive al reconocimiento de la pretensión indemnizatoria, lo que supondría una dilación procesal que a nadie beneficiaria y que podría ponerse en relación con los principios de confianza legítima y de buena fe, que se invocan en el motivo segundo del recurso y que, desde aquella primera fundamentación en base al alcance del Orden Contencioso-Administrativo, poca relevancia tendría."

Las razones expuestas, que son plenamente aplicable al presente supuesto, obligan a desestimar el motivo tercero y, con él, de la totalidad del recurso.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.