STS, 12 de Diciembre de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 224/2010, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 224/10, interpuesto por NUCLENOR S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 23 de enero de 2009 que confirma en alzada la anterior resolución de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008 por la que se determinan las obligaciones de pago de dicha recurrente, en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre de 2007 por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, resoluciones que confirmamos; sin condena en costas .

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. recurso de casación que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de noviembre de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil NUCLENOR, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 19 de diciembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito en el debido tiempo y forma, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y, en sus méritos, al amparo de lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley de la Jurisdicción , tenga por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 28 de septiembre de 2011 , recaída en autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 224/2010 y, previos los trámites procesales oportunos, case la referida Sentencia, revocándola expresamente.

.

Por providencia de 18 de mayo de 2012, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 5 de junio de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 12 de julio de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, tener por evacuado el traslado conferido y por formulado escrito de oposición y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Nuclenor, S.A., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011 (autos 224/10), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas.

.

Por providencia de fecha 6 de octubre de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la mencionada entidad contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, adoptada por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, de 22 de enero de 2009, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008, por la que se determinan las obligaciones de pago de Nuclenor, S.A., en aplicación de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, que suponen 17.914.559 euros.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, sustancialmente, con base en los criterios expuestos en las precedentes sentencias dictadas por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2010 (RCA 51/2008 ) y de 25 de junio de 2010 (RCA 54/2008 ), que desestimaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la referida entidad mercantil contra la Orden ITC/3315/2007:

[...] "La cuestión se ciñe a la posible existencia de una expropiación legislativa sin la correspondiente indemnización; de modo que pudiera incurrir en inconstitucionalidad el Real Decreto Ley de permanente cita.

a) La cualidad de derechos subjetivos y comercializables de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero es incuestionable y, de hecho, no ha sido combatida por la Administración demandada. Pero su expresión ahora resulta relevante como punto de partida para, posteriormente, concluir si existe privación singular o, dicho en otras palabras, expropiación de tales derechos subjetivos.

Efectivamente, tanto de la Directiva 2003/87/CE ( artículo 3) como de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por el que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, se obtiene la condición de derecho subjetivo - aunque sujeto a acto de autorización- de aquel que se ostenta a la emisión de una tonelada de dióxido de carbono en un período limitado. El artículo 20 de la Ley 1/2005 no deja además duda alguna pues indica que «el derecho de emisión se configura como el derecho subjetivo a emitir una tonelada de dióxido de carbono desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de esta ley».

Además de estar ante derechos subjetivos nos encontramos ante unos que tienen evidente contenido económico, cosa que fluye de su comercializabilidad, contenida tanto en el artículo 12 de la Directiva como en el inciso 4 del artículo 20 de la Ley; desarrollado luego en el 21.

Se trata, pues, de derechos subjetivos con claro valor económico que fueron adquiridos por la actora (aunque en una primera etapa con carácter gratuito) por efecto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, por el que se procedió a la asignación concreta de derechos de emisión a las instalaciones eléctricas.

2. Tampoco ha sido controvertida en el presente litigio la legitimidad de la operación de internalización del valor de tales derechos (aunque fueran adquiridos gratuitamente) ni de su ulterior proyección a las ofertas de energía realizadas en el mercado diario e intradiario de generación de energía eléctrica.

   No se ha reprochado, pues, la existencia de ilegalidad, fraude, torsión o contravención de las reglas o de los usos del comercio ni, por ello, que la búsqueda del mayor beneficio como regla económica racional aplicable a tales sociedades mercantiles fuese reprochable por el hecho de que computasen como «coste de oportunidad» aquellos activos que, siendo por naturaleza comercializables, en lugar de ser enajenados y obtenida, en consecuencia, rentabilidad por la transacción, fueron consumidos en la generación de energía eléctrica y finalmente trasladado el importe de ese consumo a los precios ofrecidos al mercado.

   Si se tratase de una acción en cierta medida ilegítima aquélla que realizaron las empresas generadoras de energía eléctrica, no podríamos afirmar nunca la existencia de una expropiación (aun de "expropiación legislativa") puesto que ésta sólo puede recaer sobre bienes o derechos patrimoniales "legítimos".

   Pero este reproche no ha sido producido en el proceso, de modo que procede pasar ya a determinar si existe expropiación material -legislativa o de cualquier otra clase- de esos derechos pecuniariamente estimables.

3. Es incuestionable que la expropiación, como privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos, se puede producir a través de una Ley, bien contenga ésta determinaciones singulares o de caso concreto o bien albergue otras más generales y afectantes a un grupo amplio de sujetos. Y si esa expropiación legislativa apareciese en efecto, podrían derivarse consecuencias de inconstitucionalidad de la norma que contuviera una expropiación excluyendo la garantía indemnizatoria prevista en el art. 33.3 de la Constitución , u otras consecuencias en orden a permitir la articulación complementaria de un cauce indemnizatorio a través de la apertura de pieza de justiprecio ( STS de 29 de diciembre de 2003 ) si es que la norma expropiatoria guardase silencio sobre esa garantía. Todo ello ha sido objeto de la atención de la mejor doctrina así como de conocidos pronunciamientos jurisprudenciales, buena parte de ellos procedentes del Tribunal Constitucional.

   También existen en nuestro derecho canales (aunque por supuesto sujetos a constante fricción) que permiten atisbar diferencias entre "lo expropiatorio" y las "delimitaciones" o "limitaciones" de los derechos subjetivos por efecto de la ordenación normativa. Y también, por último, aparecen concreciones singulares de esa misma actividad de limitación ordenadora en el ámbito de "lo regulatorio", esto es, ahora, en el contexto de precisas relaciones de sujeción especial que vinculan a ciertas empresas operadoras de un sector regulado y la Administración.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre , referida a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ha indicado, por ejemplo, con pronunciamientos de orden general e indudable proyección sobre nuestro caso:

   Es claro que la garantía expropiatoria del art. 33.3 de la Constitución alcanza, tanto a las medidas ablatorias del derecho de propiedad privada en sentido estricto como a la privación de los "bienes y derechos" individuales, es decir, de cualquier derecho subjetivo e incluso interés legítimo de contenido patrimonial [...]. Resulta imprescindible determinar por ello si, en el supuesto que ahora examinamos, nos hallamos ante una verdadera expropiación o privación indemnizable o ante otro tipo de intervención limitativa de derechos que no comporta compensaciones económicas. Este Tribunal se ha referido ya en más de una ocasión ( SSTC 108/1986, de 29 Jul ., 37/1987, de 26 Mar ., y 99/1987, de 11 Jun ., entre otras) al concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el art. 33.3 de la Constitución , declarando en sustancia, y por lo que aquí interesa, que debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos, por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del art. 33.3 de la Constitución , que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la sustracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos

   .

   Y luego el Tribunal Constitucional matizó:

   Distintas son las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración ex novo modificativa de la situación normativa anterior. Estas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Muy al contrario, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no solo puede, sino que debe tener en cuenta las exigencias del interés general. Así resulta con toda evidencia por lo que se refiere al régimen jurídico de la propiedad privada, pues por imperativo constitucional, la ley debe delimitar el contenido de ese derecho en atención a su función social ( art. 33.2 de la Constitución )

   .

   Por otra parte la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio de 1991 , referida a la Ley 22/1988, de Costas:

   Ese principio [de primacía de los derechos], en efecto, como es evidente, solo es aplicable a aquellas normas que afectan directamente al contenido del derecho, no a aquellas otras que teniendo objeto distinto, producen inconvenientes o desventajas a algunos titulares de derechos por las circunstancias concretas que en ellos se dan».

   Pero también hemos apuntado que esa constricción de derechos subjetivos o intereses legítimos adquiere una dimensión diferente en el contexto regulatorio de los sectores económicos, en el cual necesariamente se ha de incidir sobre posiciones jurídicas y, en concreto, tal intervención frecuentemente sucede en el ámbito de los precios y los mercados; siempre y cuando, naturalmente, exista la oportuna habilitación legal para ello.

   La existencia de diferencias entre la ordenación materialmente expropiatoria y lo que venimos denominando como "contexto regulatorio" se encuentra también presente en el artículo 1º del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En éste tras indicarse que toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes y que nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional, se agrega:

   Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas».

4. Una vez sentada la cualidad de derechos subjetivos legítimos, que tienen los de emisión de los gases de efecto invernadero, partiendo también de la inexistencia de controversia con respecto a la legitimidad de la "internalización" del valor de tales derechos consumidos -pese a su inicial adquisición gratuita-, y apuntados, por último algunos de los parámetros dogmáticos de las expropiaciones legislativas y la factibilidad de su delimitación de "lo regulatorio" es ya momento de indagar en los precisos contenidos del Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero.

   Esta es la norma cuya eventual inconstitucionalidad es esgrimida por la representación actora por sus contenidos materialmente expropiatorios.

   Para la realización de esa indagación hemos de aplicar, además de los criterios interpretativos previstos por el artículo 3 del Código Civil , la presunción de constitucionalidad que adorna a toda norma de rango de ley, según reiterada jurisprudencia constitucional de la cual algunos de sus pronunciamientos han sido más arriba consignados.

   Esta labor no resulta desde luego sencilla pues, como el propio informe del Consejo de Estado indica, la lectura de la norma «evidencia que no responde una técnica normativa correcta, que su redacción es oscura -e incluso imperfecta- y que admite diversas interpretaciones».

   Pero la ardua labor interpretativa que se ha de realizar tiene ahora una importancia doble: Primero porque permitirá delimitar si la norma de contenido limitativo -si tal cosa existiera- es en efecto el Real Decreto-Ley o si por el contrario lo fue la Orden Ministerial, con consecuencias materiales y procesales fuertemente dispares según la decisión que se adopte. Y segundo, porque de tales contenidos se desprenderá si existe una conexidad plena entre el derecho adquirido y su privación (y por ende expropiación) o por el contrario, como la Administración del Estado afirma a través de su representación procesal, una desconexión de objetos y unos más amplios contenidos que nos permitan concluir que estamos ante una regulación general de un mercado y de corrección de sus disfunciones en lugar de una directa privación de gratuidad de derechos de emisión anteriormente otorgada.

   Pues bien aunque el artículo 2, en sus dos primeros párrafos, del Real Decreto-Ley 3/2006 permitiría, en una inicial y aislada hermenéutica, afirmar que lo que se está minorando (y además por el mismo Decreto-Ley) es el «valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente» (párrafo primero del inciso 2), o el «valor de los derechos de emisión asignados por Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005» (párrafo segundo) lo cierto es que una interpretación conjunta y coherente nos lleva a una conclusión bien distinta. Se trata además de una conclusión que se ve ratificada por la exposición de motivos de dicha norma de rango legal.

   Y así vemos que la minoración que se acuerda se produce para con «las tasaciones correspondientes al 3 de marzo de 2006», y para la «retribución de la actividad de producción de energía eléctrica».

   Se trata, por tanto, de una norma que incide en la tasación de ofertas y demandas en el mercado; una norma, por ello, reguladora del funcionamiento de ese mercado, de su régimen de casación y de las alzas de precios, más que directamente constrictora del valor económico de los derechos de emisión asignados gratuitamente.

   La Exposición de Motivos del Decreto Ley que, como es sabido, carece de valor normativo, pero que, a cambio, puede ser ilustrativa de la "mens legislatoris", se refiere también con claridad al mercado, a la evolución de precios en él y a la «internalización del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la formación de precios al mercado mayorista de electricidad [lo que] requiere reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentes».

   Prueba además de que el Real Decreto-Ley tiene un contenido predominantemente regulatorio es que también resulta de aplicación (con relevantes efectos en el presente litigio, como se verá) a aquellas otras instalaciones que no han recibido derechos de emisión pero que, pese a ello, se han visto beneficiadas por el alza de precios producida en el mercado como consecuencia del singular sistema que en él rige para la casación de ofertas y demandas.

   Por tanto, por las razones interpretativas acabadas de expresar, esta Sala llega a la conclusión de que, en una actividad de contenido predominantemente regulatorio (y que, por tanto, excluye en su mayor medida el expropiatorio), el Decreto-Ley 3/2006 procedió a modular algunos de las consecuencias negativas en el mercado y, en concreto, el alza de precios experimentada. Y lo hizo además con carácter general y sin distinción alguna entre instalaciones asignatarias de derechos de emisión y no asignatarias pero que fueron beneficiadas por el alza de precios.

   Para llegar a esta conclusión, además de los precisos aspectos y contenidos ya indicados, valoramos de modo especial algunos de los aspectos que permiten apuntar distinciones entre un contexto expropiatorio y otro regulatorio:

   - En el presente caso no se procede a la "privación" completa del derecho de emisión, ni tan siquiera a una total neutralización de su gratuidad (pues obviamente en nuestro caso no se está obligando a las empresas asignatarias a pagar suma alguna por tales derechos) sino a una consecuencia diríamos que "tangencial" -aunque desde luego relevante- de algunas de las consecuencias de la internalización de los costes en los mercados. No existe por tanto, a juicio del Tribunal, "privación" con el alcance que la palabra tiene a efectos de calificar la existencia de una expropiación.

   - Tampoco recae la ordenación sólo sobre consecuencias económicas de los concretos derechos asignados (de modo que no estaríamos tanto ante una privación "singular") sino que la ordenación es más general y se extiende sobre empresas asignatarias y no asignatarias y además, como decimos, sólo sobre unas consecuencias en el alza de precios fruto de la internalización que habría beneficiado a todas las instalaciones generadoras.

   - Estamos en un contexto de sujeción especial y en un llamado "sector regulado" en el que las facultades de ordenación de la Administración son distintas de las que ostentaría ante un conjunto de ciudadanos bajo un esquema de sujeción general.

   No se trata, pese a que pudiera parecerlo, de que la Administración pueda fragmentar su acción y, empleando una faz regulatoria, esté autorizada a privar de derechos o intereses legítimos que otorgó con otra distinta faz (ambiental). Se trata, más bien, de que aquí nos encontramos ante una acción de ordenación normativa más amplia y distinta. Más amplia, porque afecta a instalaciones asignatarias y no asignatarias, y distinta porque incide sobre el alza de precios general en el mercado diario e intradiario de producción y no sobre el valor de los derechos asignados."

   [...] Tampoco puede prosperar cuanto se objeta sobre la habilitación normativa que se infiere del Real Decreto-Ley 3/2006. El artículo 1 del Real Decreto-Ley 3/06 , relativo a "Casación de ofertas en el mercado diario e intradiario presentadas por sujetos del mismo grupo empresarial", en su apartado 6 habilita al Gobierno a modificar el procedimiento establecido en el Anexo (que regula el procedimiento de asimilación de las ofertas así como su tratamiento en lo relativo a la gestión técnica del sistema) y el artículo 2 ("Consideración de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero del Plan Nacional de Asignación 2006- 2007"), en su apartado 3 habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo reglamentario de la disposición.

   Dicho esto, resulta que no es posible colegir que la Orden impugnada se extralímite en el desarrollo del Real Decreto-Ley, si se tiene en cuenta que la Exposición de Motivos alude a "obligar a los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica a realizar un pago correspondiente al año 2006, que se calculará atendiendo a variables objetivas" y su articulado, tras regular el objeto y ámbito de aplicación, se refiere a la minoración del periodo comprendido entre el 3 de marzo y el 31 de diciembre de 2006, el cálculo de la cuantía del abono correspondiente y el abono adicional del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 2 de marzo de 2006, con cálculo de la cuantía adicional de pago.

   [...] El carácter retroactivo de la Orden es cuestión asimismo abordada por la misma Sala y Sección en resoluciones precedentes. Así, en su Sentencia de 22 de marzo de 2010 (Recurso 30/08 ) se indicaba:

   "Sobre el alcance constitucionalmente legítimo de las normas retroactivas, una vez puestas en relación con las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución , se ha pronunciado con relativa frecuencia el Tribunal Constitucional. Y así, con independencia del tratamiento de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras -plenamente vetado, salvo en los aspectos favorables- el Supremo Intérprete de la Constitución ha erigido, como límites a esa misma facultad de ordenación normativa retroactiva, el respeto a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

   Por ejemplo, la STC 234/2001, de 13 de diciembre ha indicado: «Ciertamente, aunque la retroactividad de las normas tributarias [normas de esta naturaleza son las abordadas en la Sentencia que citamos, pero esta Sala estima que la doctrina resulta también de aplicación a nuestro caso] no está de forma total proscrita, sí puede tacharse de lesiva desde el punto de vista constitucional, cuando su articulación por el legislador vulnere alguno de los principios del art. 9.3 CE , tanto más cuanto que el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 Oct., FJ 8 ; y 182/1997, de 28 Oct ., FJ 11). Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 Ene ., FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 Feb ., FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 Mar ., FJ 4). En suma, solo si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 Oct., FJ 8 ; 142/1993, de 22 Abr., FJ 4 ; 212/1996, de 19 Dic., FJ 15 ; y 104/2000, de 13 Abr ., FJ 7). 10: Determinar, pues, cuándo una norma tributaria vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que solo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en cada supuesto ( SSTC 126/1987, de 16 Jul., FJ 11 ; 150/1990, de 4 Oct., FJ 8 ; 197/1992, de 19 Nov., FJ 4 ; 173/1996, de 31 Oct., FJ 3 ; y 182/1997, de 28 Oct ., FJ 11)».

   Ciertamente el Real Decreto Ley 3/2006, 24 febrero, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del 28 de ese mismo mes y año. Y ciertamente también, en el párrafo segundo de su artículo dos, inciso 1 , se regula, a los efectos del cálculo de la liquidación de la tarifa del año 2006, el período existente desde el día 1 de enero de 2006 hasta el 2 marzo 2006, ambos inclusive. Desde esta perspectiva la retroactividad de grado máximo de la norma es efectivamente concurrente.

   Pero cuestión distinta es los efectos que esa retroactividad produzca en términos de constitucionalidad, y, por ende, que por ello este Tribunal albergue dudas sobre su respeto a la Norma Suprema. Y es que, como expresa la Sentencia que acabamos de transcribir, junto a otros muchos pronunciamientos similares contenidos en otras, habrá de verificarse hasta qué punto la ordenación retroactiva producida ha podido lesionar aquella confianza legítima y seguridad jurídica.

   Pues bien en nuestro caso estimamos que tales principios no se han visto lesionados puesto que, en la hipótesis de que la norma hubiera sido dictada antes del día 1 de enero del año 2006 -fecha en la que comienza el periodo de cómputo a efectos del saldo de tarifa- la ordenación de la actividad económica por parte de las empresas a lo sumo a lo que les habría llevado es a dejar de "internalizar" los derechos consumidos, esto es, la consecuencia final sería la misma que se produce en aplicación del Real Decreto-Ley cuestionado. Y así, de la misma manera en la que la indefensión ha de ser material y efectiva y no sólo real o aparente para resultar constitucionalmente reprochable, la lesión de la confianza legítima y de la seguridad jurídica han de ser materiales, y no lo son cuando las posiciones jurídicas hubieran permanecido iguales y el resultado económico el mismo en el supuesto de que la ordenación normativa se hubiera producido desde el primer día de cómputo."

   [...] En lo atinente a la alegada vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al margen de lo expresado en el ordinal precedente, no está de más enfatizar que el Real Decreto-Ley 3/2006 tuvo unas razones para surgir al mundo jurídico, guiadas por unos propósitos a los que no podía ser ajena una empresa productora de energía eléctrica cual la promovente, y además es palmario que la Orden desarrolla el Real Decreto-Ley en ese ámbito y con la lógica regulatoria ya meritada, por lo que resulta de todo punto inasumible la vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica que se denuncia, en cuanto que el régimen jurídico cuestionado discurre por unos márgenes normativos predeterminados y deriva de unas circunstancias perfectamente conocidas en el ámbito negocial o empresarial por el que discurre la actividad de la actora, que, por otra parte, no tiene un derecho inalterable a que ese régimen no sufra modificaciones, tanto más si estamos hablando, se insiste, de un mercado regulado. Y es que, como señala el Tribunal Supremo, "la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de éstos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en Derecho" ( Sentencia de 25 de octubre de 2006 ).

   [...] Sobre el principio de igualdad ya hicimos una somera alusión en Fundamento Jurídico anterior. Al respecto conviene recordar que el artículo 2.1 de la Orden ("Ámbito de aplicación") determina que lo dispuesto en ella será de aplicación a los titulares de cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario, cualquiera que sea su tecnología, en el territorio peninsular, esto es, la disposición afecta a la actora en cuanto produce energía eléctrica con independencia de la tecnología que utiliza, en este caso la nuclear.

   La justificación de esa previsión se encuentra cabalmente explicada en el Informe 40/2006 de la Comisión Nacional de la Energía de 21 de diciembre de 2006, evacuado en relación con la propuesta de la Orden en cuestión. En particular, en su Consideración 5.4 ("Sobre la fórmula de cálculo del pago correspondiente a cada instalación de generación") se significa lo que sigue: "No obstante, como se ha señalado en el apartado anterior, dado que todas las tecnologías de producción que son retribuidas por el mercado de generación se benefician de la elevación de los precios del mercado, la exigencia de la devolución de los derechos de emisión asignados gratuitamente, generaría una discriminación positiva hacia las tecnologías no emisoras que también ven incrementados sus ingresos debido a la elevación de los precios que se produce en el mercado por el incremento de los costes de las tecnologías emisoras que son internalizados en sus ofertas, lo cual contravendría la interpretación teleológica o finalista del RDL 3/2006 que acoge precisamente la propuesta de Orden objeto del presente informe."

   En definitiva, todos los generadores de energía eléctrica, sea cual sea la tecnología que utilizan, están sujetos a la devolución del sobreingreso derivado de la internalización de los derechos de emisión asignados, incluso aquellos que no reciben asignación pero sean parte del sistema, no siendo dable un trato diferente entre generadores integrados verticalmente y los que, como es el caso de "NUCLENOR, S.A", sean independientes e incluso no sean emisores de CO2. ».

   El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

   El primer motivo de casación se fundamenta en la infracción de los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, que establecen el ámbito subjetivo de aplicación de dicha norma, que se circunscribe al marco de los grupos empresariales y, concretamente, a las sociedades productoras de energía eléctrica que tuvieran asignados derechos de emisión de gases de efecto invernadero mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, en cuanto la Sala de instancia confirma la actuación administrativa, fundamentada en la aplicación de la Orden ITC/3315/2007, a pesar de que esta disposición ministerial excede de la habilitación del mencionado Real Decreto-ley 3/2006.

   En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la Sala de instancia no tiene en cuenta que las instalaciones de las que est titular no pertenecen a ningún grupo empresarial, en los términos definidos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

   En el segundo motivo de casación se imputa a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , en relación con el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en cuanto que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no toma en consideración que el Real Decreto-ley 3/2006, en virtud del cual se ordenaba la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica para el periodo 2005-2007 fue aprobada el 24 de febrero de 2006 y que la Orden Ministerial ITC/3315/2007, fue dictada el 15 de noviembre de 2007, un año y ocho meses después de la aprobación del Real Decreto-ley.

   El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 14 de la Constitución , en cuanto que la sentencia de la Audiencia Nacional supone una clara vulneración del derecho a la igualdad, en tanto que se parte de la situación de internalización de derechos de emisión por parte de todos los generadores de energía eléctrica, sin tener en cuenta que la recurrente no puede beneficiarse de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero de los que deriva la devolución de los sobreingresos que ahora se les exige.

   El cuarto motivo de casación, se basa en la infracción de los artículos 31 , 33 y 38 de la Constitución , en cuanto la Sala de instancia no aprecia que la Orden Ministerial ITC/3315/2007, tiene un contenido confiscatorio, ya que supone la privación de los lícitos rendimientos obtenidos por empresas en el ejercicio de su legítima libertad de empresa que carece de toda justificación, al no concurrir razones de utilidad pública.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial.

El primero motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, debe ser acogido, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 5884/2010 ) y de 26 de marzo de 2014 (RC 5464/2010 ), en que sostuvimos que la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, en cuya aplicación se dictan las resoluciones impugnadas en el presente proceso, descansa, en su práctica totalidad, sobre un presupuesto jurídicamente inadecuado: en vez de desarrollar en sus propios términos el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , trató de ampliar su ámbito de aplicación objetivo y subjetivo y extendió -sin la debida cobertura- las categorías de aquél a fenómenos económicos y jurídicos diferentes. La inadecuación no queda justificada por la buena voluntad del titular de la potestad reglamentaria y tampoco por la mayor o menor "racionalidad" y coherencia -desde la misma perspectiva económica- que pudiera tener la ampliación, no prevista en el Real Decreto-ley 3/2006, y sí acordada en la propia Orden ITC.

Según hemos expuesto en las mencionadas sentencias de esta Sala jurisdiccional, lo que el legislador de urgencia decidió en el Real Decreto-ley 3/2006 es que los titulares de las instalaciones (centrales) contaminantes que habían recibido de modo gratuito derechos de emisión minoraran la retribución -en el importe equivalente al valor de éstos- su retribución en el mercado mayorista. Lo que la Orden ITC/3315/2007 dispuso fue, por el contrario, que todas las centrales de generación en régimen ordinario, tanto las asignatarias de derechos de emisión como las no asignatarias (nucleares e hidroeléctricas), vieran minorada su retribución no ya en el importe exacto del valor de los derechos recibidos, sino en la cuantía resultante de la subida del precio ("sobreprecio") de la energía eléctrica que hubiera, a su vez, derivado de la internalización de aquellos derechos. Incurrió con ello en una extralimitación para la que no le facultaba el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 , lo que determina su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Dado que el régimen establecido en el apartado primero del artículo 2 y en los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre (así como, de modo reflejo, en la disposición adicional única que aprobó los mecanismos de "notificación y pago") se limita a dar forma a la extralimitación, mediante un conjunto de preceptos coherentes con el presupuesto básico de la propia Orden pero no ajustados a los términos del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , procede que declaremos su nulidad. Declaración que, sin embargo, debe ir acompañada de dos precisiones:

1. La primera es que, conforme a su propio enunciado, la Orden ITC/3315/2017 regula sólo "para el año 2006" la minoración que en ella se establece. La declaración de nulidad de los preceptos antes citados tiene, pues, eficacia, para dicho año, único al que remite la propia Orden. No es objeto de este litigio la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

2. La segunda precisión es que la extralimitación apreciada dejaría de existir si un instrumento legal de rango adecuado (en este caso, el anteriormente citado Real Decreto 11/2007) hubiese incorporado los contenidos normativos que la Orden ITC/3315/2007, por sí misma, no estaba habilitada a establecer. El Real Decreto-ley 11/2007 extendió la minoración a partir del 1 de enero de 2008 fijando, de modo expreso, la cantidad a minorar no ya en el valor de los derechos recibidos gratuitamente sino en una cifra equivalente al "mayor ingreso" obtenido por la incorporación a los precios del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a esta actividad (para el período 2008-2012).

Este "sobreprecio" o "mayor ingreso", derivado de la "internalización, repercusión o incorporación en las ofertas de venta del coste de los derechos de emisión asignados gratuitamente", es el factor relevante en el Real Decreto-ley 11/2007 (pero no lo era en el Real Decreto-ley 3/2006) y es el que determina que la simétrica minoración pueda aplicarse, desde su entrada en vigor, a "todas las instalaciones de régimen ordinario en el territorio peninsular, pues todas ellas se han beneficiado de él" y a "toda la energía vendida por cada instalación, independientemente de la modalidad de contratación empleada". Menciones, unas y otras, que la Orden ITC/3315/2007 trató, en realidad, de aplicar anticipadamente sin estar facultada para ello, como ya advertimos en un fundamento jurídico anterior.

Precisamente por esta circunstancia nada impediría, en principio, y a reservas del pronunciamiento que finalmente pudiera corresponder, que el régimen de minoración regulado por la Orden ITC/3315/2007 fuese aplicable a los períodos temporales a los que se refiere el Real Decreto-ley 11/2007. Desde esta perspectiva, la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009 (y en la que se vuelve a fijar, respecto de dichos períodos, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero) afirma que "extiende la aplicación de la metodología de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, al período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2009".

Al respecto, cabe referir que las empresas generadoras habían percibido un "sobreingreso" o "ganancias inmerecidas" que estuvo en la base o génesis de la "segunda" redacción o propuesta de la Orden ITC que, en vez de limitarse a ordenar la detracción del "importe equivalente" al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, como había hecho en su propuesta inicial el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dispuso que las empresas que habían internalizado aquel valor devolviesen "el sobreingreso obtenido en el mercado". Sobreingreso que, para la Orden ITC en su versión final, era el producido como consecuencia del simétrico "encarecimiento" del precio final de la energía eléctrica en el mercado mayorista a resultas de la incorporación del valor de los derechos de emisión en las correlativas ofertas casadas, y del que se habían beneficiado tanto las centrales contaminantes como las demás.

Pero, este designio que se plasma en la Orden ITC/3315/2007 no era, sin embargo, compatible con el tenor del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 . Sí lo podría haber sido si en febrero de 2006 hubiera tenido el respaldo o cobertura normativa que más tarde le proporcionaría el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre (casi coetáneo con la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre). El Real Decreto-ley 11/2007 cambia significativamente el enfoque y regula ya la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica "como consecuencia del mayor ingreso obtenido por la incorporación a los precios del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente". Minoración que se extiende o aplica, explícita e indistintamente, a todas las instalaciones, tanto a las asignatarias como a las no asignatarias de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (artículo 2.1) y con independencia de la modalidad de contratación utilizada (artículo 3).

No era compatible el contenido de la Orden ITC/3315/2007 con el Real Decreto-ley 3/2006, por mucho "esfuerzo interpretativo", "contextualización" o apelaciones a la finalidad de aquél que se hayan alegado para cohonestar uno y otra, ya que el Real Decreto-ley 3/2006 se limitaba, en términos que no admiten la interpretación expuesta en las sentencias de instancia, a disponer la minoración en un determinado importe (el equivalente al valor de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes) y todo lo que en la Orden ITC excede de ello debe reputarse ultra vires respecto de la habilitación normativa que al Ministro de Industria, Comercio y Turismo había confiado el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 .

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación articulado, que hace innecesario el examen de los demás motivos de casación, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 224/2010 , que casamos.

Y en aplicación del artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 22 de enero de 2009, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008, por la que se determinan las obligaciones de pago de Nuclenor, S.A., en aplicación de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, que suponen 17.914.559 euros, que anulamos por ser disconformes a Derecho.

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 224/2010 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 22 de enero de 2009, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008, por la que se determinan las obligaciones de pago de Nuclenor, S.A., en aplicación de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, que suponen 17.914.559 euros, que anulamos, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.