STSJ Andalucía 249/2017, 15 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:1992 |
| Número de Recurso | 2305/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 249/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 2305/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D.SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
______________________________________________
En Málaga, a quince febrero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2305/15, interpuesto en nombre de BOORNOQUE, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Alejandra Benítez Cruz, contra la sentencia 150/15, de 26 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 495/2011; habiendo comparecido como apelada la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Procurador de los Tribunales Dª Alejandra Benitez Cruz, en nombre y representación de BOORNOQUE, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra de exclusión o segregación de la finca Boornoque de la Reserva Andaluza de Caza, ampliada a la resolución expresa posterior del Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Málaga de fecha 12 de diciembre de 2011 por la que se desestima esta solicitud.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 495/11, sentencia de fecha 26 de mayo de 2015 por la que declaraba inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la Administración demandada, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de BOORNOQUE, S.L. contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de exclusión o segregación de la finca Boornoque de la Reserva Andaluza de Caza "Serranía de Ronda", ampliada a la resolución expresa posterior del Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Málaga de fecha 12 de diciembre de 2011 por la que se desestima esta solicitud.
Razona la sentencia apelada que la recurrente no ha agotado la vía administrativa al dirigir su recurso jurisdiccional frente a una resolución desestimatoria presunta de una solicitud dirigida frente a un órgano de la Administración cuyo superior jerárquico era competente para conocer de recurso de alzada frente a dicha desestimación por silencio, requisito que no se ha consumido, tal y como evidencia entre otras circunstancias el dictado de resolución expresa posterior por parte del Delegado Provincial de la Consejería, cuyo pie de recurso apunta a la necesidad de interposición de recurso de alzada previo a la vía jurisdiccional, de modo que el recurrente debió de interponer dicho recurso de alzada bien contra el silencio negativo, bien contra la resolución expresa posterior, aprecia en definitiva la causa de inadmisibilidad que el art. 69.c) de LJCA incorpora mediante la fórmula de la interposición del recurso frente a "actividad administrativa no susceptible de impugnación" .
Frente a esta sentencia se alza la recurrente y plantea que su recurso se dirigió frente al silencio desestimatorio que se produjo como consecuencia de la infracción por parte de la Administración de su deber de resolver y notificar dentro del plazo marcado normativamente. Bajo este presupuesto el dictado de una resolución expresa posterior no altera el hecho de que el interesado accediera a la jurisdicción combatiendo el silencio de la Administración que entre otros efectos adversos genera el desconocimiento para el ciudadano de los recursos procedentes, por lo que en suma considera que la solución del órgano de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. En cuanto al fondo combate los argumentos expuestos a efectos meramente argumentativos por la sentencia apelada, e insiste en considerar que la inclusión de su finca en u na reserva andaluza de caza constituye una transgresión del derecho de propiedad consagrado en la constitución por la falta de equilibrio entre la privación del derecho cinegético que experimenta y la compensación económica que como contrapartida viene prevista en la normativa sectorial, remonta la constitución de la reserva de caza a la Ley de 1948, que por su carácter preconstitucional permitiría la inaplicación de la misma para acceder a la pretensión de exclusión de su finca de la reserva de caza, o en otro caso, propone el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por la transgresión del art. 33 de CE que se evidencia ante la privación de sus derechos dominicales sin justa indemnización.
La Junta de Andalucía a través de su representación procesal se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Arguye que está presente el motivo de inadmisibilidad apreciado en la instancia por cuanto el Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente no es órgano que agote la vía administrativa al contar con un superior jerárquico, por lo que se ha verificado una impugnación de un acto que no agota vía administrativa en contra de las prescripciones del art. 25 de LJCA en relación con el art. 69.c ) de LJCA . En cuanto al fondo, se dice que la apelante aplica una incorrecta técnica procesal al limitarse a reproducir los argumentos vertidos en la primera instancia sin formular crítica autónoma a la sentencia. De otro lado estima que la pretensión actora está sometida a reserva de Ley pues solo por Ley pueden modificarse los limites de las reservas de caza, el régimen legal aplicable no es el preconstitucional de la Ley de Caza de 1948, sino el de la Ley Andaluza de Flora y Fauna Silvestre, en él se prevé la existencia de estas reservas por razones de interés social o utilidad pública ( art. 24 y 44 de Ley 8/2003 ), no se está en presencia de "arrendamientos forzosos", sino en el de las afecciones singulares por disposición de Ley que no limitan otras facultades del propietario y que además se someten a una justa compensación.
La sentencia de instancia declaró inadmisible el recurso al considerar que este se dirigía frente a una actividad administrativa no susceptible de impugnación, al no haber agotado el recurrente la vía administrativa previa al acceso a la vía jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el art. 69.c) de LJCA .
Se ha de precisar que el recurrente impugnó en origen la desestimación presunta por silencio de su solicitud de descatalogación o exclusión de la finca de su titularidad como integrante de la reserva andaluza de caza. Dirigió su solicitud frente a la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en Málaga, órgano que no agota la vía administrativa por tener superior jerárquico que conoce del recurso de alzada que procede interponer ante el Consejero del ramo, como así se hace constar en la resolución expresa posterior de fecha 12 de diciembre de 2011. Entiende la sentencia apelada que para el recurrente era forzado interponer recurso de alzada contra la resolución expresa, y posteriormente ante la eventualidad de su desestimación, solicitar la ampliación del recurso frente a la resolución dictada en alzada.
No podemos abonar la solución otorgada al asunto por el órgano de instancia. La posibilidad de interponer recurso de alzada ante la resolución expresa solo era viable para el caso de que el recurrente hubiese optado entre las posibilidades que le ofrece el art. 36.4 de LJCA por el desistimiento del recurso contencioso administrativo, pero una vez que la jurisdicción entra a conocer del asunto ante el silencio de la Administración no es obligado para el recurrente impugnar autónomamente la resolución expresa posterior si esta es confirmatoria del sentido del silencio, en cuyo caso tan siquiera sería necesario solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo frente a esta resolución expresa posterior, como insiste en considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( vide STS de 16 de febrero de 2009 ) seguida de forma uniforme por la jurisprudencia menor, concepción tuitiva que se ha experimentado en los últimos tiempos una notable expansión a la vista de la sentencia del TS de fecha 15 de junio de 2015 que admite la posibilidad de continuar el proceso jurisdiccional en aquellos casos en los qe no se ha solicitado la ampliación del recurso a la resolución expresa posterior parcialmente estimatoria, en la medida que queden subsistentes en parte pretensiones deducidas oportunamente por la recurrente.
Fijado lo anterior, la cuestión relevante aquí es determinar si es posible exigir el agotamiento de la vía administrativa cuando la Administración, con omisión de su deber de resolver, no dicta resolución expresa de manera temporánea informando al administrado de los recursos...
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