STS 833/2014, 1 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2014 |
| Número de resolución | 833/2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Argimiro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª) que le condenó por delito de abuso sexual , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Luis Otero; ha comparecido como parte recurrida, Piedad , representada por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3315/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª que, con fecha 2 de diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- En fecha no determinada con anterioridad al día 3 de octubre de 2012, Argimiro , nacido el día NUM000 de 1972 y sin antecedentes penales, con evidentes deseos de satisfacer sus deseos sexuales, tocó y besó el pene de su hijo Elias , nacido el día NUM001 de 2007, e hizo que éste le besara su pene, en el domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 de Torrejón de Ardoz.
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- En el momento de producirse los hechos, el menor Elias sufría un retraso madurativo generalizado en relación con menores de su edad cronológica, así como dificultades de comprensión y expresión del lenguaje.
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- No consta probado que Piedad , madre del menor Elias y esposa de Argimiro , fuera conocedora de las acciones narradas en el apartado uno anterior. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Argimiro como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del artículo 183. 1 y 4 d) del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de privación de la patria potestad en relación con su hijo Elias ; con expresa imposición del pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Piedad de todos los cargos que se le imputaban en el presente proceso, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Argimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
y único.- Por infracción de ley, al amparo de lo que dispone el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 º y 11.1º de la L.O.P.J . y por infracción de precepto constitucional, en concreto, en relación al derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Fernández Pérez y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 23 y 15 de julio de 2014, respectivamente, solicitando únicamente el Ministerio público la inadmisión del motivo único del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre de 2014.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de abusos sexuales sobre un menor a la pena de cuatro años y un día de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en un Único motivo en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de nuestra Constitución.
En este sentido alega el recurrente la falta de solidez de la prueba de cargo en la que se apoya el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia toda vez que sólo se contó para ello con las versiones de referencia ofrecidas por personas que dicen haber escuchado al menor, niño de corta edad y con trastorno madurativo, una versión de los hechos que le incriminan.
En efecto, lo cierto es que el menor no compareció al acto del Juicio oral a fin de ser explorado por el Tribunal, con inmediación y en régimen contradictorio, situación que, en principio, al margen de la opinión que a cada uno merezca, está ampliamente admitida, cuando de un menor de edad se trata y en protección de los intereses del mismo, tanto por esta Sala (SsTS de 19 de Enero de 2013 ó 17 de Julio de 2012 , por ejemplo) como por el propio Tribunal Constitucional ( STC 174/2011, de 7 de Noviembre , entre otras), sin que ello suponga ausencia de prueba para sustentar la condena, pero siempre que existan otros medios acreditativos procesalmente eficaces.
No puede merecer nuestra aprobación, sin embargo, el argumento que la Resolución recurrida incorpora, cuando hace referencia a la corta edad del menor y a sus trastornos, en relación con la escasa utilidad de esa comparecencia en Juicio al haberse ya comprobado la ausencia de cooperación del niño en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.
Ello equivale a un expreso reconocimiento de la escasez de la prueba disponible, toda vez que la única acreditación directa de lo acontecido sólo puede aportarla el propio menor, persiguiéndose por tanto la supresión expresa de esa prueba difícil de practicar por la más "firme" y "segura" , en su posibilidad de acceso, contenida en las manifestaciones de aquellos adultos que dicen haber oído lo relatado por la víctima.
Y así, al margen de la existencia de la referida corriente mayoritaria tendente a facilitar la dispensa de la presencia en Juicio de los menores de edad, supuestas víctimas de delitos como el aquí enjuiciado, la circunstancia de mayor trascendencia en un caso como el presente estriba en el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, en esta ocasión no puede acudirse a ninguna práctica previa de diligencia que recoja la versión de la supuesta víctima en sede judicial y con las garantías propias del procedimiento penal.
No olvidemos por otra parte, a la hora de valorar la fiabilidad del testimonio y al margen del contenido de las pericias sobre credibilidad del testimonio, el que nos hallamos ante el relato ofrecido por un niño de corta edad, cinco años tan solo, aquejado además de trastornos psíquicos relacionados con la comprensión y correcta expresión de cualquier hecho que presencie o en el que participe.
Una versión que, por ende y en atención a tales circunstancias, no ofrece tampoco un nivel de credibilidad como el que resultaría necesario para que, tan sólo con ese material probatorio disponible, se produzca, con racional fundamento, la condena de la persona enjuiciada.
Y por si todo lo anterior pareciera escaso para cuestionar el fundamento probatorio del "factum" de la recurrida, acontece en el caso presente que la propia producción de esa prueba incriminatoria tiene un origen fuertemente cuestionable en su origen, sin perjuicio de la posterior ratificación ante el equipo psico-social de los Juzgados de la localidad.
En tal sentido debe señalarse cómo la única prueba eventualmente valorable no es otra que la de las primeras manifestaciones que el menor realiza en presencia de la psicóloga del Centro donde es atendido, alarmada ante una referencia a la forma de practicar ciertos juegos con su padre, en las que aquel hace referencia a ciertos tocamientos en su pene.
Pues bien, examinada esa conversación, que la profesional tuvo al menos el indudable acierto de grabar inmediatamente haciendo uso de su teléfono móvil, se advierte con toda claridad lo fuertemente sugestivas que resultaron, en su formulación, las preguntas dirigidas por la profesional de la psicología al niño que, en último término se niega a seguir con su relato, dando una clara muestra de sufrimiento por el acoso al que se veía sometido, insistiendo en que sólo quiere irse a jugar, resultando demostrativo de lo aquí dicho el que la psicóloga le condiciona el juego a que relate más detalladamente lo sucedido con su padre.
Como ejemplo de lo anterior citemos literalmente tan sólo algunos pasajes de esa conversación, como cuando en la misma consta que la facultativa le formula al niño, a solas con él, preguntas del siguiente tenor:
- ¿Pero cómo se pone papá?
- ¿Y tú qué haces? ¿Con qué le tocas tú?
- ¿Con la pilililla?... ¿Y con la boca le tocas?
- ¿Le das besitos?
- ¿Y en la pilililla qué haces?
- ¿Él te toca a ti? ¿Y cómo te toca? ¿Con qué te toca?
- ¿No te dice papá que no digas o sí?
- Etc.
Incluso, en esa misma transcripción de lo grabado se recogen referencias tan indicativas del clima de la conversación como cuando en un momento determinado se produce la siguiente circunstancia: "¿No me lo quieres decir? ¿Por qué no me lo dices si soy tu amiga? ¿Eh? ¿Eh? No te agarro no te agarro (Intento sujetarle para que no se vaya a jugar) ¿Por qué no me lo dices?".
Y ya casi finalizando: "Pero dímelo, venga dímelo y te dejo ya la rueda" . La rueda era el objeto con el que el menor quería jugar.
Incurre con ello la psicóloga, a buen seguro movida tan solo por su celo profesional en la protección del menor y al margen del tono exageradamente inquisitivo de su "interrogatorio" , en un grave error, al no poner inmediatamente las primeras manifestaciones del niño en conocimiento de la Autoridad encargada del esclarecimiento de los hechos, para que por ésta se procediera, de acuerdo con los principios y criterios propios de la obtención del material probatorio utilizable en el procedimiento penal, a explorar al menor.
A partir de ahí, al haberse negado posteriormente el menor a relatar lo acontecido ante el Juez de Instrucción cuando fue llevado al órgano judicial, unido a otros factores relevantes tales como la ya indicada ausencia de la supuesta víctima en el acto del Juicio oral y sus dificultades diagnosticadas tanto para comprender los acontecimientos como para expresarlos adecuadamente, se presenta ante nosotros un panorama probatorio que sin duda ofrece una importante carencia de certeza.
Junto con ello no resulta tampoco desdeñable el dato de que tanto los hermanos mayores del niño como su propia madre, que estuvo acusada en estas mismas actuaciones para, ulteriormente, resultar absuelta en ellas, no hubieran observado u oído de labios de su hermano e hijo nada que tuviera relación o pudiera hacer sospechar el acaecimiento de hechos como los descritos en el "factum" de la recurrida.
Incluso el mismo contenido del relato ofrecido por el testigo no resulta en modo alguno categórico ni concluyente acerca de la existencia de unos abusos de carácter sexual pues en él tan sólo se hace una escueta referencia a que el padre le hubiera tocado el pene, sin mayor precisión por parte del niño, y sin que, contra lo que en el relato de hechos del Tribunal "a quo" se afirma, hiciera alusión expresa, al menos en ese primer relato a la psicóloga tomado como prueba esencial de los hechos, a que su padre le besara en los genitales.
De esta forma, ha de concluirse en la ausencia de prueba bastante para enervar, con la exigible solidez, el derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara, dentro del ámbito del control del referido derecho fundamental que le es propio a un órgano de casación como éste, dada la inexistencia de prueba de cargo válidamente originada.
Pues no sólo no se ha producido ese material probatorio sobre el que se basa el pronunciamiento condenatorio en régimen de inmediación, al menos en sede judicial de instrucción, sino que, como con toda razón se queja la Defensa del recurrente, tampoco ha existido en el presente caso, una sola ocasión en la que esa producción de prueba incriminatoria se llevase a cabo cumpliendo las exigencias propias de la contradicción y, por ende, del derecho de defensa del imputado.
Por tales razones, con estimación del Recurso, deberá dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se consignen las consecuencias derivadas de la misma.
Dada la estimación del Recurso procede, por otra parte, la declaración de oficio de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Argimiro contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el 2 de Diciembre de 2013 , por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz con el número 3315/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª por delito de abuso sexual , contra Argimiro e Piedad , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de diciembre de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
HECHOS PROBADOS
No se admiten los de la Sentencia de la Audiencia que se sustituyen por los siguientes:
"No ha resultado acreditado en las presentes actuaciones que el acusado, Argimiro , con anterioridad al día 3 de Octubre de 2012, realizase tocamientos y besos en el pene a su hijo, de cinco años de edad y aquejado de un trastorno madurativo generalizado en relación con otros menores de su edad cronológica, así como de dificultades de comprensión y expresión del lenguaje" .
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los anteriores.
Como ya se ha dicho en la fundamentación de la Resolución que precede, de acuerdo con cuyas conclusiones se consignan los hechos probados anteriores, no puede considerarse como suficientemente acreditados, con la necesaria certeza para enervar debidamente el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ), la presencia de los elementos necesarios para la calificación de su conducta como un delito de abusos sexuales en la persona de su hijo menor ( art. 183.1 CP ).
Debiendo acordarse en consecuencia, atendiendo a esa carencia probatoria, la absolución de Argimiro , respecto de los hechos que eran objeto de acusación en las presentes actuaciones.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Argimiro , del delito contra la indemnidad sexual de menores objeto de acusación en la presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Alicante 348/2015, 20 de Mayo de 2015
...y criterios propios de la obtención del material probatorio utilizable en el procedimiento penal, a explorar al menor " ( s.T.S. 1 diciembre 2014 ). No procede, por todo ello, la declaración de nulidad que pretende la defensa, sino el privar de toda eficacia probatoria a la investigación de......