SAP Las Palmas 209/1999, 4 de Diciembre de 1999
| Ponente | EMILIO JESUS JULIO MOYA VALDES |
| Número de Recurso | 6/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 209/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
LAS PALMAS
-Sección Primera-SENTENCIA nº 209/99
ROLLO: 6/99
Procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Telde
SUMARIO: nº 2/99
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Antonio Martín Martín
Magistrados:
D. Emilio J. J. Moya Valdés
Doña Laura Miraut Martín
En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Telde, seguida por delito contra la salud pública, contra Luis Alberto , DNI NUM000 , hijo de Fernando y Fátima , nacido el 12 de octubre de 1955, natural y vecino de esta Capital, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el 9 de noviembre de 1998, representado por la Procuradora Sra. Marrero Pulido y defendido por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.. Sr. Emilio J. J. Moya Valdés.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369,3º del Código Penal de 1995 , y estimando autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21,2 o alternativamente la analógica del 21,6 en relación con el 21,1 en relación a su vez con el 20,2, todos ellos del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE 85.000.000 de pesetas, pago decostas y comiso de la droga a la que se le deberá dar el destino legal.
La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, alegando en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas en el acto de la vista oral que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al menos la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 en relación con el 20,2 del Código Penal o bien la eximente correspondiente.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 9 de noviembre de 1998, sobre las 10,15 horas, agentes de la Unidad Fiscal de la Guardia Civil cuando se encontraban en la sala de llegadas de vuelos comunitarios en el aeropuerto de Gran Canaria y con ocasión del reconocimiento de equipajes y viajeros del vuelo de la compañía Iberia IB-812, procedente de Madrid, descubrieron que el acusado Luis Alberto , llevaba ocultas bajo sus ropas, adheridas con esparadrapo a su pecho y espalda, dos bolsas con una sustancia de color marrón que, pesada y analizada en los laboratorios oficiales competentes, resultó ser heroína, con un peso total de 4 kilos y 30 gramos con una pureza del 29,4 %, droga que el acusado pretendía entregar, en forma no determinada, a otras personas que procederían a su ilícita distribución y venta.
El valor de la droga incautada es de unos 25.792.000 pesetas (a razón de seis millones cuatrocientas mil pesetas cada kilogramo).
En el momento de comisión de los hechos, el acusado, consumidor de sustancias estupefacientes desde hacía años, padecía un trastorno de dependencia a sustancias psicoactivas que le reducían levemente sus facultades intelectivas y volitivas.
Los hechos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 agravado por la circunstancia de notoria importancia contemplada en el punto 3º del artículo 369, ambos del CP de 1995 . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales- pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. En efecto, el debate en el acto de la vista oral, lejos de centrarse en la comisión de los hechos, ha girado en torno a la aplicación de una u otra atenuante o incluso, eximente según la defensa, y de lo que nos ocuparemos más tarde. El acusado ha reconocido que le adosaron a su cuerpo la droga, concretamente en Getafe, que él se prestó a traerla a Las Palmas de G.C. con la promesa que le hicieron de que le darían 800.000 ptas a la entrega de la droga. El acusado transportó la droga, sabiendo que se trataba de sustancia estupefaciente y que se destinaría al tráfico ilícito.
En cuanto a la agravante de notoria importancia, como ha declarado la sentencia de 26 de abril de 1999 citando la de 16 de septiembre de 1996 "La doctrina de esta Sala viene hace ya tiempo determinando para cada clase de droga cómo interpretar el concepto jurídico indeterminado de cantidad de notoria importancia que se utiliza en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , que para la heroína se viene fijando en la que sobrepase de 60 gramos y en alguna sentencia entre 60 y 80 gramos (sentencia de 25 de Febrero de 1.997), en el bien entendido de que tal peso se refiere a la cantidad pura de la droga que se encuentre en el total peso de la sustancia que la contenga porque, si el bien jurídico protegido por la norma penal es el daño que su consumo puede producir a la salud de los consumidores, es lógico tener en cuenta tan solo la droga pura objeto del tráfico, para lo cual es preciso acreditar el grado de pureza existente en la sustancia continente y poder, sobre esa base, hacer el cómputo de su peso, excluyendo aditivos que no son sustancia estupefaciente". En el mismo sentido, la STS 9 de julio de 1998 "La mayoría de las sentencias ha estimado cantidad de notoria importancia la superior a 60 gramos de heroína. Por todas las resoluciones que siguen este criterio, ver sentencias de 22 y 28 de diciembre de 1987, 28 de septiembre de 1989, 21 de mayo de 1991, 29 de mayo y 16 de diciembre de dicho año. Ello se repite en la de 16 de enero de 1992, 23 de abril del mismo año, 924/1993, de 27 de abril, 958/1993, de 2 de abril, 1897/1993, de 15 de julio, 462/1995, de 18 de marzo. Dicha línea jurisprudencial se mantiene y el dualismo de los primeros tiempos se refirió a la pureza de principio activo, mas tratándose de heroína pura la superación de los sesenta gramos debe reputarse de notoria importancia". En el presente caso, dada la cantidad de droga incautada -4.030 gramos-, a pesar de su pureza -29,4%-, desde luego, calculando la cantidad pura de la droga superaría un kilo, por lo que claramente excede de la frontera marcada jurisprudencial mente para la aplicación de la agravante de notoria importancia no cuestionada en el acto del juicio y, desde luego, aplicable al presente caso.
Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28,1º del Código Penal ). El acusado reconoce su acción que es corroborada por los agentes de la guardia civil que le descubrieron. Existe inequívoca, a criterio de la Sala, prueba de cargo incriminatoria y suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución .
En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas, el Ministerio Fiscal interesa se aplique deforma alternativa, o bien la atenuante específica del 21,2 o bien la también atenuante analógica del 21,6, aunque en el acto del informe -a nuestro juicio acertadamente- se inclina por la aplicación de la atenuante analógica. Por su parte la defensa solicita la aplicación de la eximente incompleta de 21,1 en relación con el 20,2 "o bien la eximente correspondiente", con lo que hay que entender "o bien la eximente completa del artículo 20,2".
El consumo de drogas es un factor criminógeno de la máxima importancia y que da lugar a una específica delincuencia -delincuencia funcional- generalmente situado alrededor de los delitos contra el patrimonio por la necesidad del sujeto de seguir financiándose su adición a las drogas. El Tribunal Supremo -dice la sentencia de 25 de noviembre de 1998 - "con prontitud se apercibió del entorno criminógeno que acompañaba al consumo de drogas y ante la orfandad del Código Penal aceptó la situación del toxicómano que comete un delito impulsado por la necesidad de obtener droga como constitutiva, primero de una atenuante analógica - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1982 - para luego diversificar y graduar la respuesta a través de los expedientes de la eximente completa o incompleta en atención a la intensidad o anulación en su caso de las facultades intelecto-volitivas.
Una vez más se plantea el problema de cuál sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez más habrá de resolverse atendiendo a tres consideraciones fundamentales:
-
que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, ha de hallarse tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales
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que lo decisivo en la valoración jurídica de aquél consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectivas y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos, y
-
que, consecuentemente a la pérdida o disminución real de dichas facultades habrá de acudirse para determinar ese nivel de valoración a una escala que en palabras de la sentencia citada de 25 de noviembre de 1998 Iba desde la exención absoluta en casos, ciertamente muy escasos, en los que se constate una total...
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