STS, 9 de Julio de 1998

El motivo, que inicia la impugnación del escrito de formalización del recurso, pone el acento en haberse utilizado única y exclusivamente la declaración del coimputado Juan, quien, a juicio de estos recurrentes, no pretende otra cosa, inculpando a los demás, que obtener su exculpación, pues suyo es el piso al que se remite la sustancia y es él quien dice al funcionario policial, en un primer momento, cuando cree que se trata del repartidor de Correos, que ese es su propio domicilio y, tras comprobar la presencia policial en la escalera, niega que allí viva el ficticio destinatario del paquete y pretende cerrar la puerta.

Concluye el breve motivo, señalando que contra Luis Angelexiste un total vacío probatorio, ya que no hizo otra cosa que acompañar en el coche a Claudia, habiéndosele condenado por meras sospechas.

El motivo tiene que perecer. Como dijo la sentencia de 29 de octubre de 1990, la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando que las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia dada su potencialidad orientadora al respecto: a) personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviere con el designado por él como copartícipe; b) examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables -venganza, odio personal, resentimiento, soborno, mediante o a través de una sedicente promesa procesal de trato procesal más favorable, etc.- que, impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espúrio, o, al menos, restarle fuerte dosis de verosimilitud o credibilidad; c) que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación; tras el análisis de cada supuesto, a la luz de los enunciados precedentes, el testimonio del coimputado puede, cuanto menos, llegar a estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, idónea por lo tanto (máxime si coincide con otros apoyos probatorios), para desvirtuar la presunción de inocencia. Ello se ha respetado en posteriores resoluciones de esta Sala -ad exemplum de 25 de febrero, 13 de marzo, con cita y referencia a los anteriores sentencias de 5 de abril de 1988 y 14 de septiembre y 27 de diciembre de 1989, 11 de abril, 11 de septiembre, 18 de noviembre y 4 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 10 de abril, 11 de septiembre, 9 de octubre y 10 de noviembre de 1992, 1025/1993, de 4 de mayo, 1898/1993, de 26 de julio, 399/1994, de 28 de febrero, 335/1995, de 10 de marzo, 1015/1995, de 18 de octubre, 146/1996, de 20 de febrero, 166/1996, de 15 de febrero, 167, de 26 de febrero, 368/1996, de 26 de abril, 460/1996, de 23 de mayo, 638/1996, de 3 de octubre, 791/1996, de 31 de octubre, 877/1996, de 21 de noviembre, 892/1996, de 23 de noviembre, 114/1997, de 29 de enero, 610/1997, de 5 de mayo, 692/1997, de 7 de noviembre, 1186/1997, de 3 de octubre y 340/1998, de 9 de marzo, entre otras muchas- han seguido al respecto la doctrina del propio Tribunal Constitucional -sentencia 137/88, de 7 de julio, en la que se afirma que las declaraciones de los coimputados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal y no ofrece duda del carácter testimonial de sus manifestaciones basadas en un conocimiento extraprocesal de los hechos, 200/1996, de 3 de diciembre y 153/1997, de 29 de septiembre, que añade «cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado (como ocurre en este caso), es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir -sentencia del Tribunal Constitucional 129/96; en sentido similar, la 197/95 del mismo Tribunal-, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 14.2 de la Constitución Española, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa -sentencias del Tribunal Constitucional 29/95 y 197/95; véase además S.T.E.D.H. de 25/02/93, asunto Funke, A. 256-A-. Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente>>

Mas ello no acontece en este supuesto, pues no constituye la única prueba. Tanto Luis Angel, como su compañera, Claudiaacudieron a la DIRECCION000de Zaragoza a recoger el paquete, si bien dijeron que era para cobrar una deuda a un tal Rafaelo Cornelio, que nunca pudo ser habido, ni localizado. Tal dato se recoge, asimismo, en la sentencia recurrida para acreditar la autoría de este recurrente. También ha relatado Juan, que Luis Angelle ofreció en la cárcel dos millones de pesetas, si modificaba su testimonio. Aún habría que añadir la realidad de la droga, su peso y análisis, así como la presencia de los acusados en el lugar de los hechos e incluso los denominados contraindicios, constituidos por sus propias declaraciones contradictorias y faltas de credibilidad.

El motivo tiene que ser desestimado.

El correlativo cuestiona la diligencia de entrega controlada del paquete postal por estimar que la autorización no aparece suficientemente acreditada por parte de la Fiscalía para la Persecución y Prevención del Tráfico de Drogas. Se dice al respecto, que en las actuaciones no existe sino una fotocopia de la supuesta autorización, que es aportada por los propios funcionarios de la Policía Judicial.

Entiende por ello que se ha vulnerado el art. 24 del Texto fundamental por la inexistencia de auto motivado.

Como ha recogido, con notorio acierto, el fundamento jurídico primero de la sentencia a quo, la autorización inicial, tras detectarse la presencia de droga en el paquete sin su apertura, se ampara en lo dispuesto en el art. 263 bis de la LECrim. y la constancia del Fax recibido tiene que reputarse válida al ser reflejo fiel de la firma y sello de un documento oficial.

Esta Sala de casación añade aún, que no consta que la parte impugnante haya solicitado el cotejo de tal supuesta fotocopia o pedido su autenticación por el Secretario de la oficina emisora. Añade también este Tribunal, que el auto judicial tan sólo es preciso para la apertura y como de tal diligencia consta que el paquete no se había abierto antes, no existe la vulneración constitucional proclamada en el motivo, que debe perecer por ello.

Finalmente, hay que dar plena razón al Ministerio Fiscal que las restantes irregularidades del motivo, falta de control y deambular del paquete tan sólo se encuentran en la imaginación de los recurrentes y, sobre todo, que no se hizo objeción en su momento, el oportuno, a la forma de realizarse el análisis.

En resumen, y con respecto a este motivo, que también repetirá el recurso del coacusado Gonzalo, hay que destacar los siguientes puntos:

1. Que el art. 263 bis permite, no sólo al Juez de Instrucción, y al Ministerio Fiscal, sino a los propios Jefes de las Unidades orgánicas de Policía Judicial en el ámbito Provincial y sus mandos superiores, autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Pues bien lo aportado en la causa, que se dice fotocopia por los recurrentes, consiste en un Fax remitido por la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, autorizando la circulación o entrega controlada. Como ninguno de los recurrentes resulta remitente o destinatario nominatim del referido paquete, no resulta válida su denuncia de la presunta vulneración de la correspondencia y la cita del art. 18,3 de la Constitución Española resulta intrascendente. No ha existido vulneración de tal derecho fundamental, más aunque la hubiera -lo que se dice tan sólo a efectos puramente dialécticos o discursivos- nunca podría ser alegado por ninguno de los impugnantes, que carecen de la imprescindible legitimidad al respecto al no ser ni remitentes, ni destinatarios en dicho envío postal.

Mas, y ello también se repite a efectos discursivos, si el modo operativo de la Fiscalía, Juzgado o jefes de la Policía Judicial, no requiere, sino la orden a los funcionarios policiales o miembros de la Guardia Civil o Fuerzas de Seguridad del Estado, ningún requisito, se exige del citado art. 263 bis de la LECrim. de que tenga que remitirse original el mandato al policía encargado del cumplimiento, bastando tan sólo con la constancia de la orden mediante el procedimiento adecuado, en este caso el Fax. No es la acusación la que tiene que determinar la prueba de un requisito, no exigido en el precepto, sino la parte que lo cuestiona y se limita a ello, buscando un posible asidero a una diligencia ilícita, con lamentable olvido que, a más de lo ya expuesto, ni se vulneró la intimidad del envío postal que se pretendió entregar al supuesto destinatario, y al no ser posible se presentó al Juzgado que dictó la resolución motivada de apertura.

El motivo debe perecer inexcusablemente.

El motivo destaca que no ha tenido en cuenta la Sala el certificado de Correos relativo a la recepción de un paquete con medicamentos procedentes de Lisboa, con lo que pretende justificar que la acusada Claudia, esperaba un paquete en otro domicilio que el mismo se recibió, tratándose de medicinas de Lisboa y no de droga de Tailandia.

La inanidad del motivo resulta evidente. Este Tribunal no ha encontrado en la causa el referido documento -tampoco el Ministerio Fiscal- y no se señaló como prueba documental en el escrito de calificación de dicha parte recurrente, pero va a aceptar su realidad a efectos de razonamiento y, pese a ello el motivo tiene que perecer. Pues si bién es lícito recibir medicinas de Portugal, lo que resulta más extraño es que éstas se remitan a un domicilio que no es el del destinatario y con una alegación tan pueril que se hace de que en Zaragoza existe Aeropuerto cuando, por otra parte, la presencia en tal ciudad y lugar se intenta justificar con el cobro de una deuda a una persona que no puede ser encontrada, ni conocida.

Pretender recibir medicinas de Portugal, cuando se ha alegado, asimismo, que fueron al citado domicilio de Zaragoza a cobrar una deuda de un tal Cornelioo Rafael, personaje jamás encontrado y que casualmente tenía una relación de domicilio o ubicación local con el punto de llegada del envío tailandés no puede aceptarse con lógica.

La carencia de virtualidad de tal presunto documento resulta patente. El que se recibiera ese y otros paquetes no empece a la comisión del delito que ha sido juzgado.

Motivo y recurso deben perecer por ello.

2. RECURSO DE Juan.

El primer motivo niega la prueba, aún indiciaria, que le incrimina, alegando vulneración de la presunción de inocencia del art. 24,2 de la Constitución Española y, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Mas no puede negar datos tan concluyentes tales como la ocupación de la droga en su domicilio, su pesaje y análisis. Si en un principio pensó que el paquete pudiera traerle problemas y así lo explicita ante el Juzgado con asistencia letrada, por lo que el Tribunal de instancia deduce el conocimiento del paquete, ello no se refiere a la presunción de inocencia. Como ha destacado la reciente sentencia 273/1998, de 28 de febrero, «en definitiva, no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias, entre otras, 983/1993, de 23 de abril y 394/1994, de 23 de febrero- pues, alcanzando dicho Principio presuntivo a la existencia del hecho y a la participación del acusado, una vez que ésto se acredita, la apreciación de los elementos subjetivos y las deducciones que el juzgador realice son de su competencia con la sola limitación de los puntos referentes a la verificación de la existencia de prueba respecto a los extremos en que las inferencias se fundan y la corrección lógica del proceso deductivo seguido al efecto -sentencias de 18-10-94, 3-2-95 y 20-5-97, entre otras-.>>

En todo caso, la inferencia practicada por el Tribunal de instancia es totalmente lógica, no descabellada, ni irracional y sobre todo conforme y acorde con las reglas de experiencia.

El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo, pese a su pomposa formulación "al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de infracción del art. 24 del Texto fundamental por vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a un proceso público con todas las garantías, en relación con el artículo 18,3 de la Constitución y de conformidad con el art. 11,1 de la misma Ley Orgánica que viene a anular las pruebas obtenidas mediante violación de los derechos y libertades reconocidas en nuestra Carta Magna", debe ser desestimado.

Este Tribunal, para evitar repeticiones innecesarias, se remite al ordinal segundo de estos fundamentos jurídicos donde se da condigna respuesta sobre el tema.

Entiende el tercero y último motivo del recurso que se ha aplicado indebidamente la específica agravación de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.

El hecho probado, inatacable en esta vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim., nos describe 154 gramos de heroina con una pureza del 45%.

El motivo tiene que perecer. La doctrina de esta Sala ha señalado que la cantidad de heroina pura que sobrepasa los 60 gramos debe reputarse incursa en el art. 344 bis a) 3ª del Código Penal derogado -sentencias de 23 de abril y 10 de julio de 1992, 27 de abril de 1993, 2271/1994, de 22 de diciembre, 462/1995, de 18 de marzo, 571/1995, de 18 de abril, 833/1996, de 11 de noviembre, 571/1996, de 16 de septiembre, etc.- 154 gramos con una pureza del 45% supone un 69,3% de heroina pura. La mayoría de las sentencias ha estimado cantidad de notoria importancia la superior a sesenta gramos de heroina. Por todas las resoluciones que siguen este criterio, ver sentencias de 22 y 28 de diciembre de 1987, 28 de septiembre de 1989, 21 de mayo de 1991, 29 de mayo y 16 de diciembre de dicho año. Ello se repite en la de 16 de enero de 1992, 23 de abril del mismo año, 924/1993, de 27 de abril, 958/1993, de 2 de abril, 1897/1993, de 15 de julio, 462/1995, de 18 de marzo. Dicha línea jurisprudencial se mantiene y el dualismo de los primeros tiempos se refirió a la pureza de principio activo, mas tratándose de heroina pura la superación de los sesenta gramos debe reputarse de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

3. APLICACION COMUN A AMBOS RECURSOS.

Como ha señalado, entre otras muchas resoluciones la reciente sentencia 1604/1997, de 30 de diciembre, «el Pleno de la Sala reunido el 24 de noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. La Sala estima que no es de aplicación al caso el art. 8.4º CP., dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

Contra esta interpretación se podría sostener que si el legislador ha mantenido el contrabando de drogas en la Ley de Contrabando (art. 2.3 L.O. 12/95) es porque entiende aplicable a estos casos de concurrencia las penas previstas para el contrabando, excluyendo el art. 8.3º CP.

Sin embargo, lo cierto es que el art. 2.3, L.O. 12/95 no agota su sentido en la represión de la tenencia de droga para el tráfico superpuesta con la prevista en el art. 368 CP. Por el contrario el delito de contrabando de drogas está previsto por el legislador con una función autónoma. En tal sentido debe ser entendido como un auténtico delito fiscal de contrabando, cuyas penas son aplicables a los que teniendo una expresa autorización administrativa para la introducción (p. ej.: con fines farmacéuticos) de drogas, en general prohibidas, eluden su despacho en las oficinas de aduanas. En estos supuestos el legislador ha considerado que se debe aplicar siempre la pena correspondiente al delito de contrabando aunque el valor de la droga no supere los 3.000.000 pts., pues es evidente que quienes están en posesión de una autorización especial y eluden la presentación de dichas drogas dificultan los controles a los que debe estar sometida la mercancía peligrosa creando con ello un riesgo adicional que justifica el aumento de rigor previsto para el contrabando en estos casos, en los que se afecta también un interés extrafiscal>>

Pese a no haberse referido ninguno de ambos recursos a tal cuestión, en base al fecundo principio utilizado por esta Sala, de la voluntad impugnativa y sobre todo, a la aplicación analógica del art. 2, párrafo segundo del Código Penal vigente, deben estimarse ambos recursos a estos efectos. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por Luis Angel, Claudiay Juan, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 17 de abril de 1997, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza (Sumario 2/1996) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo 41/1996) por un delito contra la salud pública contra los procesados Juan, nacido en Caleguisse (Guinea Bissau) el 5 de junio de 1962, hijo de Estebany de Blanca, domiciliado en Zaragoza, soltero, oficial 1ª de construcción, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 7 de febrero de 1996, al 29 de julio de dicho año, Claudia, nacida en Cabo Verde (Portugal) el 8 de junio de 1957, hijo de Baltasary de Julieta, domiciliada en Lérida, separada, comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 7 de febrero de 1996 al 29 de julio de dicho año, y Luis Angel, nacido en Angola el 5 de agosto de 1965, hijo de Victor Manuely de Sara, domiciliado en Lérida, soltero, vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 7 de febrero de 1996, al 29 de julio de dicho año, en cuya causa se dictó sentencia por la referida Audiencia el 17 de abril de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.