SAP Las Palmas 514/2005, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | JULIO PEDRO MANRIQUE DE LARA MORALES |
| ECLI | ES:APGC:2005:2940 |
| Número de Recurso | 403/2005 |
| Número de Resolución | 514/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de junio de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Francisca VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a las partes demandante y demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 11 de junio de 2004 , instados esta apelacion a instancia de D./Dña. Francisca representados por el Procurador D./Dña. Agustin Quevedo Castellano y dirigido por el Letrado D./Dña. Maria Dolores Vega Griera
, contra D./Dña. Baltasar representado por el Procurador D./Dña. Maria Del Carmen Quintero Hernandez y dirigido por el Letrado D./Dña. Maria Victoria Navarro Vaquerizo siendo parte el Ministerio Fiscal.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que estimando como estimo la concurrencia de causa de divorcio, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio formado por D. Baltasar y Dña. Francisca , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en especial con los siguientes:
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Mantener la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, siendo la patria potestad compartida.
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Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , puerta izquierda de esta ciudad, a la madre y sus hijos, derecho que permanecerá indemne por un plazo de 5 años, transcurrido el cual se procederá a la venta del inmueble, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes y que no sean perjudiciales para sus hijos.
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Establecer a favor del padre un régimen de visitas, estancia y comunicaciones con sus hijos de carácter amplio, en la forma especificada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que nos remitimos para evitar reiteraciones.
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Fijar en QUINIENTOS CUARENTA (540) euros mensuales la cantidad fija que el padre ha de abonar a favor de sus hijos en concepto de pensión por alimentos, cantidad que deberá ser abonada dentrode los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta ya facilitado, cantidad que será revisada anualmente de conformidad con el índice de precios al consumo que fije el INE u organismo que lo sustituya.
Además, en los meses de Marzo y Mayo de cada año natural, el padre contribuirá con la cantidad adicional de TRESCIENTOS (300 €) euros y en los meses de Junio, Octubre y Diciembre de cada año natural abonará CIENTO CINCUENTA (150 €) euros más de la cantidad fija.
Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores.
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Los gastos derivados la hipoteca, cuotas de comunidad, derramas, IBI y seguro de vivienda, serán sufragados al 80% por D. Baltasar y 20% por Dña. Francisca .
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2005 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Julio Manrique de Lara Morales , quien expresa el parecer de la Sala.
Se alzan ambos recurrentes, actor y demandada en la instancia, frente a la sentencia que estimó la demanda rectora en los Autos del Juicio sobre divorcio número 1444/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de G.C.
Por razones metodológicas se analizará, primeramente, el recurso formulado por la demandada, que muestra, incialmente, su disconformidad con el pronunciamiento de la resolución que combate que fijó un plazo de cinco años a partir del que poder proceder a la venta de la vivienda familiar, que ahora constituye el domicilio de sus dos hijos menores de edad, sosteniendo, al efecto, y con fundamento en el artículo 96 del C.C . y de la jurisprudencia que cita, que, respecto del uso y disfrute de tal domicilio, no cabe fijar plazo, término o condición de clase alguna, siendo que, la consignación legal de un término prudencial en cuanto al indicado uso sólo procedería en el caso de que la vivienda fuera de titularidad exclusiva del cónyuge al que no se le atribuyó su uso, por razón del ser el otro el más necesitado de protección, o en el caso de que no existieran hijos comunes o éstos gozaran ya de independencia, de modo que, a su juicio, el criterio prevalente, el de mayor necesidad, colisiona frontalmente con el establecimiento de un plazo determinado, máxime cuando, insiste, se ignora si tal necesidad subsistirá al finalizar el mismo. A ello debe añadirse el que, incluso, habiendo instado el actor la fijación de un plazo de 10 años para proceder a la venta de dicha vivienda, la juzgadora a quo haya reducido el mismo a la mitad, conculcando, también, los criterios de atribución de tal uso establecidos en el mentado artículo 96, debiendo, por útimo, valorarse igualmente la posición económica privilegiada de la que disfruta el actor, confrontándola con la precaria que ella misma padece, pues tiene suscrito con el Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. un contrato laboral por obra o servicio determinado y duración limitada.
La alegación debe ser acogida en parte, en primer lugar, porque la pretensión esgrimida por la parte actora en el proceso de primera instancia, relativa a que se acuerde, en el ámbito del presente proceso matrimonial, la procedencia de la venta del inmueble que, en su caso, constituye en domicilio familiar, no sólo excede del estricto campo de facultades que la ley otorga al Juez de Familia que, en este caso concreto, respecto de la vivienda familiar, las constituye su deber de resolver dentro de los propios términos del artículo 96, y concordantes, del C.C ., debiendo pronunciarse exclusivamente sobre la atribución de su uso; sino que, además, la pretensión de división de la cosa común mediante la venta a tercero de la vivienda que constituyó en su día el domicilio familiar, que sería el contenido de la citada pretensión de la parte actora, que acogió la resolución apelada, excede también del ámbito propio de este procedimiento de nulidad, separación o divorcio, limitado a la resolución acerca de las medidas reguladas en los artículos 90 y siguientes del Código civil .
Si bien, resulta específico y propio de la división de la sociedad de gananciales, ya disuelta tras la sentencia de separación o divorcio, que cualquiera de los ex cónyuges pueda instar por el trámitecorrespondiente, de no llegar a un acuerdo extrajudicial, la división de la cosa común a lo que en absoluto obsta la atribución judicial de su uso, pues es sabido, y así ha venido a declararlo con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS desde su conocida sentencia de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10136), hasta las más recientes de 20 de marzo de 1993 (RJ 1993\3807), 14 de julio de 1994 (RJ 1994\6439), 16 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9144), 4 de abril de 1997 (RJ 1997\2636) y 3 de mayo de 1999 (RJ 1999\3428 ), que la petición de división de la cosa común no afecta a la subsistencia del derecho de uso en relación a la vivienda familiar que se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública ha de garantizar la subsistencia de tal medida, ello no obstante, no significa que quepa admitir tal solicitud dentro del singular ámito de cognición de un proceso matrimonial que, como se expuso, ha de quedar limitado, en lo que a las medidas judiciales a adoptar, a lo previsto en las normas anteriormente comentadas, especialmente, a lo dispuesto por el artículo 91 del Código civil .
Lo anterior lleva, en primer lugar, a dejar sin efecto el concreto pronunciamiento de la resolución recurrida que acordó la venta del referido inmueble transcurrido el singular plazo de cinco años.
Sentado cuanto antecede, y siguiendo la línea argumental expuesta, esta Sala habrá de pronunciarse, en segundo lugar, sobre si procede o no la limitación temporal del uso y disfrute de la vivienda familiar atribuida en la sentencia apelada a la madre y a los dos hijos menores de edad. Para ello, habrá de atenerse, en la resolución de tal cuestión, a la regulación que al efecto establece el artículo 96 del Código civil , a cuyo tenor: «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente».
El interés que prima en cuanto a la atribución de tal uso, no es el de los cónyuges, ni tampoco el de aquél de ellos a quién se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino, sobre todo, el interés de los propios hijos menores de edad, a quiénes se estima necesario garantizar una sede física en la que puedan desenvolver su vida en compañía del progenitor a cuyo lado queden. La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 2 de diciembre de 1997 (AC 1997\2555 ), indicó, sobre la cuestión que ahora tratamos, lo que sigue: «El art. 96 del Código Civil dispone con toda claridad y con carácter imperativo en su primer apartado, que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, que significando un estado de dependencia de los hijos viene referido a aquellos hijos menores de edad cuya atribución de guarda y custodia queda otorgada en favor de uno de los cónyuges, en cuyo caso...
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SAP Valencia 379/2011, 18 de Mayo de 2011
...supuesto, ha de decirse que la atribución del uso de la vivienda se realizó según el criterio legal. En esta misma línea, la SAP Las Palmas sección 5ª de 14.10.2005, considera que existiendo hijos comunes mayores de edad dependientes económicamente y convivientes con la madre, procede otorg......