SAP Madrid 307/2014, 1 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2014:13961 |
| Número de Recurso | 595/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 307/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010269
Recurso de Apelación 595/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 140/2013
APELANTE: D./Dña. Imanol, D./Dña. Marcos y D./Dña. Antonia
PROCURADOR D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
APELADO: D./Dña. Elisenda
PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. CESAREO DURO VENTURA
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a uno de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 140/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de DÑA. Antonia, D. Imanol y D. Marcos como partes apelantes, representados por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES contra Dña. Elisenda como parte apelada, representada por el Procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/06/2013 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/06/2013, cuyo
fallo es el tenor siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Marcos, D. Imanol y Dña. Antonia contra Dña Elisenda, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen a los demandantes.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Antonia, D. Imanol y D. Marcos, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 140/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, promovido por don Marcos, don Imanol y doña Antonia contra doña Elisenda
, sobre otorgamiento de escritura pública de transmisión de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, a favor de Imanol y doña Antonia .
Con fecha 22 de febrero de 2010 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda, al entender la juzgadora a quo que estamos en presencia de un pacto comisorio, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código Civil (CC ). Se recoge asimismo que uno de los demandantes, don Marcos, carece de acción frente a doña Elisenda por cuanto es prestatario, no acreedor. Y además lo que se pretende con la demanda es la ineficacia del acuerdo de división de cosa común alcanzado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, y que se está ejecutando a instancia de la aquí codemandada doña Elisenda, lo que constituye un fraude de ley que no puede ser amparado ( artículo 6.4 del CC ).
Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandantes en base a lo siguiente:
.- Error en la apreciación de la prueba . Se alega que todos son deudores frente a la Caixa; que tanto don Marcos como doña Elisenda son copropietarios y pueden transmitir la finca; que uno de los demandantes, don Marcos, ha manifestado su voluntad de transmitir la propiedad a favor de los otros dos demandantes. Sobre el pacto comisorio indica que el acreedor es el banco, no los demandantes, y para poder aplicar la teoría del pacto comisorio la cosa ha debido ser entregada por el deudor al acreedor en garantía del pago, circunstancia que no se da en este caso. Aquí no existe contrato de préstamo ni real ni simulado entre la parte actora y la demandada, sino que don Imanol y doña Antonia son fiadores solidarios, que tendrán que continuar pagando un bien que únicamente está disfrutando la demandada y que al final la mitad sería de ella, lo que conlleva un empobrecimiento de los fiadores.
.- Infracción por inaplicación del artículo 1257, párrafo segundo, del CC, relativo a la estipulación a favor del tercero . El acta de manifestaciones no es un pacto, o sea un acuerdo entre prestamista y fiador, se trata de una estipulación a favor de tercero establecida libremente por los prestatarios, y condicionada al cumplimiento de la condición de que se deje de abonar el préstamo por los mismos, dando lugar a que sean los fiadores quienes asuman la obligación de pago de dicho préstamo. No existe pues abuso alguno. En cuanto a la condena solicitada en la demanda, al otorgamiento de la escritura pública de transmisión, lógicamente concurriría el otro actor y copropietario de la vivienda, que no se opone a verificar la estipulación a favor de tercero y con ello la transmisión plena del dominio.
A dicho recurso se opone la demandada doña Elisenda, poniendo de manifiesto que la vivienda se va subastar como consecuencia de un procedimiento de división de cosa común, instado precisamente por los aquí actores, quienes tienen conocimiento exacto del dinero que se debe a la demandada. El acta de manifestaciones es una declaración unilateral, hecha en un momento dado y como consecuencia de la relación de pareja que en aquel momento existía, y que ahora ya no se da, por lo que la misma carece de causa, deviniendo nula y sin posibilidad de hacerse valer.
El recurso va a prosperar.
Consta en autos que don Marcos y doña Elisenda adquirieron en virtud de compraventa el piso sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, por el precio de 430.000 #, que confiesa la parte vendedora tenerlos recibidos con anterioridad. Con la misma fecha se otorga escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgado por la Caixa a favor de los antes referidos, según la cual la Caixa abre una cuenta de crédito a dichos compradores hasta el límite de 400.000 #, que reciben en dicho acto en concepto de primera disposición, cantidad a amortizar mediante el pago de cuotas mixtas de periodicidad mensual, así como se fija que el vencimiento final del crédito no podrá exceder en ningún caso del día 31 de agosto de 2035. En dicha escritura aparecen como fiadores solidarios don Imanol y doña Antonia con carácter solidario, que renuncian a los beneficios de excusión u orden. El mismo día 11 de agosto de 2004 don Marcos y doña Elisenda hacen constar ante Notario que "si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de este los referidos fiadores, se comprometen a trasmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen".
Entiende este tribunal que no estamos en presencia de un pacto comisorio, al que se refiere el artículo
1.859 del Código Civil (CC ), según el cual el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas.
Como recoge la sentencia del T.S. de 13-1-13 el pacto comisorio es, en esencia, aquél en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa- en propiedad- si el deudor incumpliere su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia" (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor- prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala (SS. de 26-12-95, 29-1-96, 18- 2-97, 15-6-99, 27-4-00, 16-5-00, 26-4-01, 5-12-01, 10-2-05 y 20-12-07 ), declarando en todas ellas la nulidad del pacto, conforme al artículo 1.859 del Código Civil, a cuyo tenor el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas, doctrina la expuesta que reitera la SS. del T.S. de 27-1-12 . Es decir, el pacto comisorio estaba prohibido en todas sus variantes, aplicándose incluso, como ha señalado la SS. del T.S....
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