SAP Baleares 101/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIO SECUNDINO MARTINEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:APIB:2014:1913 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 101/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: Procedimiento Ordinario núm. 70/2013
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca
Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario núm. 16/2013
SENTENCIA núm.101/14
S.S. Ilmas.
DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ
En Palma de Mallorca, a diez de octubre de dos mil catorce.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Doña GEMMA ROBLES MORATO y Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el procedimiento ordinario número 16/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de los de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 70/2013, por un delito DE ABUSOS SEXUALES, seguido contra Alvaro, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1934 en Badalona (Barcelona), mayor de edad, hijo de Cosme y Ana, sin antecedentes penales, sin solvencia acreditada, no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Frederic X. Ruiz Galmés y defendido por el Letrado D. Guillem Ramis Coll; y contra Enma, con D.NI. NUM002, nacida el NUM003 de 1943 en Badalona (Barcelona), mayor de edad, hija de Gustavo y Marisol, sin antecedentes penales, sin solvencia acreditada, no privada de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y defendida por el Letrada Dª. Mª Carmen Ledesma Pérez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.
El presente Procedimiento Ordinario fue incoado a raíz de una denuncia interpuesta en fecha 02/05/2012 por Dª. María Angeles y D. Pio ante la Policía Nacional, por unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de abusos sexuales. Una vez recibida la denuncia, se incoaron mediante Auto de 11 de mayo de 2012 Diligencias Previas núm. 1329/2012 por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca .
En fecha de 23/04/2013 recayó Auto dictado por el referido Juzgado acordando la transformación de las presentes Diligencias Previas en Sumario. Por Auto de 21/05/2013 se declaró procesados a D. Alvaro y a Dª. Enma . El 04/07/2013 se declaró concluso el Sumario mediante Auto, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial. Dictado Auto de apertura de juicio oral contra los procesados, y presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y los escritos de las defensas, se convocó a juicio oral.
El acto del juicio oral se celebró el día 16 de septiembre de 2014. Se practicaron como pruebas las declaraciones de los acusados, la testifical de Dª. María Angeles, la declaración de la menor Dª. Fermina, y la pericial de la técnico del Consell Insular núm. NUM004 . Todo ello junto con la documental admitida obrante en autos con el resultado que se refleja en el acto del juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, manteniendo lo relatado en el escrito de acusación, salvo lo relativo al precepto penal aplicable, calificó los hechos como constitutivos de:
- un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1, 2, 4 y 5 y art. 74.1 y 3 del Código Penal, del que consideró responsable en concepto de autor directo al acusado Alvaro, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros del domicilio, lugares de estudio o puesto de trabajo y lugares conocidos de esparcimiento de su nieta Fermina ni comunicarse con la misma por cualquier tipo de procedimiento por el tiempo de cinco años.
- un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1 y 4d ) y art. 74.1 y 3 del Código Penal, del que consideró responsable en concepto de cooperadora necesaria por su posición de garante a la acusada Enma, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros del domicilio, lugares de estudio o puesto de trabajo y lugares conocidos de esparcimiento de su nieta Fermina ni comunicarse con la misma por cualquier tipo de procedimiento por el tiempo de cinco años
Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que tiene esta Sección.
HECHOS PROBADOS
Los acusados Alvaro, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1934 en Badalona (Barcelona), mayor de edad, hijo de Cosme y Ana, sin antecedentes penales, y Enma, con D.NI. NUM002, nacida el NUM003 de 1943 en Badalona (Barcelona), mayor de edad, hija de Gustavo y Marisol, sin antecedentes penales, son los abuelos biológicos paternos de Fermina, nacida el NUM005 /1997.
A los nueve meses de haber nacido Fermina falleció su padre biológico, y a pesar de ello continuó manteniendo relaciones normales con los acusados, frecuentando su domicilio para comer dos o tres veces por semana, e incluso pernoctar puntualmente.
En fecha no determinada sobre el año 2002, pero en todo caso desde que la menor Fermina tenía aproximadamente 5 años de edad, y aprovechando que iba al domicilio de los abuelos y se quedaba a solas con el acusado Alvaro, éste aprovechaba para realizar tocamientos sobre la menor con el ánimo de satisfacer su deseo sexual. Estos tocamientos consistían en diversos juegos como el juego de la momia, en donde el acusado estaba sentado y le decía que se dejase caer contra él, apretándola contra sus genitales, y el juego del peluche donde el acusado se tumbaba en la cama junto a la menor pegándose a ella con el mismo ánimo libidinoso. También obligaba el acusado a que su nieta Fermina le tocara el pene, llegando incluso a masturbarse delante de ella, aprovechando las ocasiones en que la acusada no estaba en casa. A partir de los 8 años de edad, aproximadamente, el acusado obligó a Fermina a que le practicase felaciones, explicándole que ello era como un juego y dándole a cambio dinero y regalos. Se produjeron mas de diez felaciones a partir de ese momento y hasta que la menor cumplió los 12 años.
En una ocasión determinada, cuando Fermina tenía 11 o 12 años, el acusado y ella fueron un día a la playa de El Portixol. Una vez allí, se dirigieron hacia un lugar apartado cerca de las rocas, donde el acusado obligó a la menor a que le realizase una felación debajo del agua, causándole una situación de histeria al provocarle síntomas de ahogamiento, haciendo que huyera.
No ha quedado acreditado que la acusada Enma, pareja del coacusado y abuela biológica paterna de la menor Fermina, tuviera conocimiento de los tocamientos con ánimo libidinoso ni de las felaciones que Alvaro realizó durante el período de tiempo anteriormente expuesto sobre Fermina . TERCERO.- El acusado Alvaro ha estado privado de libertad por esta causa el 08/05/2012.
Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen un delito continuado de abusos sexuales del que es autor el acusado D. Alvaro . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida, atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados, y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado. Sin embargo no ha quedado acreditado que la otra acusada, Dª. Enma fuese autora de un delito continuado de abusos sexuales en concepto de cooperadora necesaria.
A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de los dos acusados, la testifical de la madre de la menor, la propia declaración de la menor Fermina, y la pericial de la técnico del IMAS que elaboró un informe de credibilidad de la menor, junto con la documental introducida por las partes.
Así, y entrando en la valoración concreta del presente caso, conviene centrar el objeto del conflicto y ver cual ha sido la actuación de los acusados. A ambos acusados se les acusa de sendos delitos continuados de abusos sexuales contra un menor de 13 años. Como tipo penal, el abuso sexual requiere para su consumación la concurrencia de tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo. El Tribunal Supremo, en STS (Sala segunda) de 9 de febrero de 2011, establece que "e l abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual,...
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