STSJ Andalucía 624/2014, 18 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE GUILLERMO DEL PINO ROMERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:7371 |
| Número de Recurso | 483/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 624/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 483/2013 .
Registro General Núm. 2.397/2013.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 18 de junio de 2014.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 483/2013, interpuesto por la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Doña Amparo Ruiz Crespo y asistida por la Letrada Doña Elena Ollero Rosety, contra el Excmo. Ayuntamiento de Gelves, representado por la Procuradora Doña Mercedes Pérez González y defendido por Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y
Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el municipio de Gelves (Sevilla), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 188 de fecha 14 de agosto de 2013.
Se solicita en el escrito de demanda que se declare la nulidad de la Ordenanza impugnada, por haberse incurrido en su tramitación en vicio de procedimiento; subsidiariamente se declare la nulidad de los artículos 6.2, 10, 12, 15, Capítulo IV, 22, 23 y 25 de la Ordenanza; con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento de Gelves.
El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Gelves solicitó la desestimación del recurso. Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el municipio de Gelves (Sevilla), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 188 de fecha 14 de agosto de 2013.
El primer motivo de impugnación de carácter formal se deduce al amparo del artículo 49 c) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, por no haberse dado respuesta a todas las reclamaciones y sugerencias presentadas antes de la aprobación definitiva, en especial los informes del Arquitecto Municipal y Secretaría General del Ayuntamiento, los cual estiman que deben tomarse en consideración las recomendaciones realizadas por la Entidad Consulta Teleco.
La aprobación de las Ordenanzas locales, según el art. 49 LBRL, ha de ajustarse al siguiente procedimiento:
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Aprobación inicial por el Pleno.
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Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias.
-
Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación
definitiva por el Pleno.
El motivo no pude prosperar pues el trámite establecido en el apartado c) ha sido cumplido en el caso de autos: al folio 166 del expediente administrativo consta la toma de conocimiento por parte del Pleno del informe del Secretario General, que a su vez tiene en cuenta las alegaciones de Teleco; lo propio sucede con el informe de la Arquitecto municipal, así como las propuestas de modificación a la Ordenanza presentadas por Redtel. Por otra parte, la actora se remite a reclamaciones o sugerencias de terceros, pues ninguna alegación presentó en fase de audiencia al interesado. En definitiva, tener en consideración las reclamaciones y sugerencias emitidas no implica su plena aceptación.
También desde la perspectiva formal, se solicita la nulidad de la Ordenanza por infracción del artículo
70.2 de la Ley 7/85, que exige la publicación íntegra. Dicho precepto establece que "Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2...". Tampoco se aprecia infracción del precepto indicado ya que se cumplen los requisitos legales al procederse a la íntegra publicación del texto en el BOP nº 188 de 14 de agosto de 2013 (folios 206 y siguientes del EA).
Se alega en segundo lugar, la nulidad de la Ordenanza por omisión de informe sectorial del Ministerio de Industria, ya que por su contenido nos hallamos ante un instrumento de planificación urbanística, lo cual supone una infracción del artículo 26 LGT . Se trataría, según la recurrente de un vicio formal invalidante con el que se pretende evitar que las concretas medidas que adopte con respecto a las redes de telecomunicaciones sean informadas por el Ministerio de Industria. Dispone el art. 26 LGT :
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Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.
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Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.
La STS de 13 de diciembre de 2010 (casación 6426/2005 ), con cita de las Sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010, recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 1186 y 2491/2007 nos dice que "...Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento. Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo...". Asimismo expresa que "...Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones...". "...A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento. Consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos...
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