SAP Barcelona 306/2014, 1 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2014:10754 |
| Número de Recurso | 165/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 306/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 165/2014-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 603/2013
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 306/2014
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a uno de octubre de dos mil catorce.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 603/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de la administración concursal, contra PROVIDENCIA 126 S.L., representada por el procurador de los tribunales Don Rogelio Almazán Castro, y contra Don Basilio, representado por la procuradora de los tribunales Doña Ester Grasa Graell, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Basilio .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"1º) Calificar como culpable el concurso de PROVIDENCIA 126 S.L.
-
) Determinar como persona afectada por tal calificación a Don Basilio .
-
) Inhabilitar a Don Basilio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 8 años.
-
) Condenar a Don Basilio a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
-
) Condenar a Don Basilio al pago del déficit concursal en la cifra de 1.781.527,14 euros.
No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Basilio, del que se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición. TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 17 de septiembre de 2014.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones de la administración concursal, califica como culpable el concurso de PROVIDENCIA 126 S.L. La culpabilidad se sustenta en el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables (artículo 164.2.1º), al no haber aportado la concursada los libros de llevanza obligatoria y ningún documento contable.
También se justifica la culpabilidad en la demora en la solicitud del concurso (artículo 165.1º). La sentencia fija a finales del ejercicio 2008 el momento en que debería haberse solicitado el concurso. Éste se declaró como necesario por auto de fecha 11 de noviembre de 2011.
La sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Basilio, administrador de derecho de la concursada, a quien condena al pago de 1.781.527,14 euros euros, a la inhabilitación por un periodo de ocho años y a la pérdida de cualquier derecho de crédito que pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa.
La sentencia es recurrida por el Sr. Basilio, que reitera su petición inicial de que el concurso de declare como fortuito y se le absuelva libremente. En cuanto a las causas determinantes de la culpabilidad, admite que no aportó al concurso los libros contables, si bien ello fue debido a una causa de fuerza mayor -la ocupación del edificio en donde se encontraban-. Por lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el concurso, afirma que no presentó el concurso voluntario por haber entablado negociaciones con CAJA CANTABRIA, principal acreedor, con la finalidad de que se adjudicara el inmueble hipotecado y se hiciera cargo de las facturas pendientes de pago. Además sostiene que la demora no agravó la insolvencia. Por último también impugna la condena al pago del déficit concursal.
La administración concursal se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".
La sentencia declara como probado que, declarado el concurso como necesario, PROVIDENCIA 126 S.L. no aportó los documentos del artículo 6, pese haber sido requerida al efecto. Tampoco aportó "a lo largo del procedimiento (añade la sentencia) ningún tipo de documento, ni registro, ni libro contable". Ese hecho es admitido por la recurrente, que lo excusa aludiendo a una supuesta ocupación del inmueble en que se encontraba dicha documentación por el movimiento 15 M. En fin, en línea con lo afirmado por la sentencia de instancia, de ser cierto ese hecho - que no podemos tener por acreditado-, no estaría justificada la pérdida de todo tipo de documento en cualquier tipo de formato. El administrador de la demandada debería haber adoptado las medidas necesarias para evitar la pérdida de la contabilidad o, en su caso, para permitir su reconstrucción a partir de copias de seguridad o por otras vías.
Por todo ello debemos mantener la calificación del concurso como culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º.
Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo en el que se extiende la sentencia de instancia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha...
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