SAP Alicante 399/2014, 28 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2014:2360 |
| Número de Recurso | 220/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 399/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 220/14
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja
Autos de Procedimiento Ordinario 128/13
SENTENCIA Nº 399/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiocho de julio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 128/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Agueda y Dª Graciela, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Tolosa Parra y dirigida por el Letrado Sr. Guilló Sánchez, y como apelada la parte demandada, Deutsche Bank, S.A.E., representada por el Procurador Sr. Martinez Pastor y dirigida por el Letrado Sr. García Peinado.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 23 de diciembre de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dña. Mª Carmen TOLOSA PARRA, en nombre y representación de Dña. Agueda y Dña. Graciela contra la entidad DEUTCHE BANK, S.A. Y en consecuencia dclaro la nulidad del contrato firmado entre las partes en fecha aril/mayo de 2009 y denominado "Bono Autocancelable Eurostoxx Barrera 2716", condenando a las partes a abonarse recíprocamente lo percibido como consecuencia del mismo así como los intereses y frutos devengados de estas cantidades.
Lo anterior, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Agueda y doña Graciela, solicitando su revocación por los siguientes motivos: 1º Infracción de los arts. 1719 CC y de los arts. 254, 255 y 264 CCO . Ha quedado probada la existencia de un vicio grave de consentimiento, dada la condición de clientes minoristas de las demandantes y de la defectuosa información que les fue facilitada por la entidad demandada a la hora de contratar los productos financieros litigiosos, unos bonos estructurados de alto riesgo y complejidad.
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La juzgadora hace supuesto de la cuestión cuando basa su valoración jurídica en el hecho de estar las actoras en posesión de los términos y condiciones a que se refiere el contrato de orden de valores. Sin embargo, esta afirmación carece de sustento probatorio: tales términos y condiciones no fueron firmados por las Sras. Agueda y Graciela y no les fueron entregados.
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Las demandantes sólo firmaron la primera de las seis páginas de la orden de valores. Los términos y condiciones de la orden de suscripción sólo se facilitaron a las actoras en el año 2010. Llama la atención que el contrato de apertura de cuenta corriente se encuentre rubricado en todas sus hojas y que no ocurra lo mismo con las órdenes de suscripción.
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Existe incumplimiento, por parte del banco, de los requisitos esenciales de la orden de valores del producto contratado en el año 2007, tal y como se constata en el informe final de la Comisión Nacional de Mercado de Valores de fecha 28 de febrero de 2012. Este informe no ha sido valorado debidamente en la resolución apelada. En el mismo se indica que la orden no contiene referencia al tipo de valor adquirido ni al emisor del producto.
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Los extractos de situación emitidos por la demandada son igualmente erróneos. La denominación que consta en ellos es "CE. DEUTS BK 8%", cuando lo cierto es que el bono contratado es otro. Además, en los mismos se refleja la percepción de un dividendo de 6.374,39.- # que no ha sido liquidado, engendrándose de esta forma una apariencia de que la orden firmada es conforme con la información suministrada.
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En el mes de marzo de 2007, cuando se contrata el primer producto, ya existía obligación de identificar la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión perseguidos por el cliente, tal y como se desprende del RD 629/1993.
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No resulta de aplicación del art. 1717 CC . Aunque diéramos por cierto que el Sr. Carmelo, marido y padre de las demandantes, estaba actuando en virtud de una suerte de mandato representativo, tal actuación no puede mermar ni extinguir los derechos propios de sus mandantes. El Sr. Carmelo, Arquitecto Técnico de profesión, carece de conocimientos específicos en la materia y la entidad demandada estaba obligada a proporcionarle la información precisa para darle a conocer el producto que las demandantes estaban adquiriendo.
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Error en la valoración de la prueba. La Magistrada a quo no ha tenido en cuenta que entre las partes existió una relación jurídica de gestión y asesoramiento engañoso y fraudulento. Es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias:
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DEUTSCHE BANK no puede ser intermediaria por la sencilla razón de que los bonos estructurados objeto de venta fueron emitidos por ella misma, y no por un tercero. En el documento nº 6 de la demanda consta la comisión que cobró por la operación, lo que supone una gestión indirecta individual de valores.
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En los extractos bancarios obrantes en las actuaciones se identifica a la persona de contacto como "asesor personal".
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Al alegar la parte demandada el cumplimiento de su deber de información, asume implicitamente su labor de asesoramiento.
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La carga de probar el cumplimiento de la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera recae sobre ésta.
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No puede sostenerse que la demandada era una mera comercializadora cuando consta probado que decidió unilateralmente adquirir un segundo producto.
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La demandada presentó los bonos estructurados al Sr. Carmelo como un producto seguro que les ofrecía una liquidez inmediata, sin advertir a las ahora apelantes de la posibilidad de perder todo el capital invertido.
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Con el proceder seguido por la parte demandada, se hizo incurrir en un vicio de error de consentimiento a las Sras. Agueda y Graciela :
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El error es sustancial porque desconocían los riesgos de pérdida de todo el capital invertido. b) Es esencial porque se vendió a clientes con un perfil conservador unos bonos estructurados sin analizar antes su situación, experiencia inversora y objetivos de inversión.
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Es excusable porque las actoras se dejaron llevar por la asesora personal de la sucursal de la demandada, que las indujo a suscribir un producto altamente beneficioso para la capitalización de la entidad sin dar razón de su complejidad.
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Las alegaciones de la demandada relativas a la posibilidad de anular, desistir o renunciar a la suscripción carecen de interés, ya que todas las explicaciones se deberían haber ofrecido antes de firmar la orden, no después.
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Los extractos integrales y fiscales aportados con la contestación carecen de dirección de envío, por lo que resulta claro que han sido objeto de una creación unilateral por la parte demandada.
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El incumplimiento grave de los deberes exigibles a todo profesional que actúa en el mercado de valores debe determinar la anulación del contrato por haberse celebrado bajo un consentimiento viciado o la resolución del mismo.
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Es cierto que en el momento de celebrarse el contrato no había sido transpuesta la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril (directiva MiFID), sin embargo, ello no exonera de interpretar el ordenamiento interno a la luz de su letra y finalidad ( STJUE Kolpinghuis Nijmegen, de 8 de octubre de 1987, y SSTS de 17 de abril de 2013 y 18 de abril de 2013 ).
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La orden de emisión de valores carece de sus elementos formales esenciales: no contiene la denominación del emisor ni el tipo de valor objeto de adquisición. Tampoco se evalúa la experiencia inversora de las demandantes ni se les advierte de los riesgos derivados de la operación.
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Aun siendo el contrato celebrado anterior a la normativa MiFID, ello no exonera a la demandada de cumplir con los deberes que impone tal regulación en relación a los clientes que hubieran celebrado operaciones financieras en fecha previa a su entrada en vigor.
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En todo caso, en el mes de marzo de 2007 resultaban de aplicación otras normas que han sido igualmente desconocidas, como lo son la Ley de Mercado de Valores (LMV), el RD 629/1993, de 23 de mayo, la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
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Buena muestra del defectuoso cumplimiento de los deberes de información de la demandada lo constituye el extracto bancario presentado como documento nº 3 de la demanda, en el que se le da al bono litigioso un tratamiento de depósito a plazo fijo ("contrato de ahorro a plazo fijo").
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La parte demandada no ha aportado a las actuaciones los trípticos que tenía que tener a disposición de sus clientes en las oficinas.
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Los bonos estructurados son un producto complejo con riesgos superiores a los habituales, por lo que sólo deben ser contratados por inversores especializados y con conocimientos financieros, condiciones que no concurren en las demandantes.
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Habiéndose aceptado por la resolución apelada que el segundo contrato celebrado entre las partes es nulo, su ineficacia se propaga al primer contrato, con el cual guarda conexión. Así lo viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 17 de junio de 2010 ). Debe tenerse en cuenta, también, el art. 1891 CC, ya que se ha producido una extralimitación del encargo efectuado por el...
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