SAP Santa Cruz de Tenerife 294/2014, 23 de Mayo de 2014
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2014:1768 |
| Número de Recurso | 279/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 294/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 279/2013
Autos nº 1559/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
Dª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de Mayo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1559/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por SAI Inversiones, S.L., representada por el Procurador D. Antonio García Camí, y asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Navas Marqués, contra Banco Santander Central Hispano, S.A., representado por el Procurador Dª Luisa María de los Dolores Navarro González de Rivera, y asistido por el Letrado D. Miguel Hernández Lorenzo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:
En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el 9 de enero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que estimando la demanda de SAI INVERSIONES SL contra BSCH, SA, debo declarar la nulidad de los contratos especificados en el antecedente primero de la presente, condenando a las partes a restituirse recíprocamente lo percibido con los intereses legales, y a la demandada a pagar las costas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la entidad financiera y dispone la nulidad del contrato de permuta financiera de interés variable (Swap), disponiendo la recíproca restitución de prestaciones de las partes, condenando a la demandada a las costas procesales. Deberá entenderse que la estimación (aunque no o expresa específicamente el fallo) es parcial), visto el contenido de fallo confrontándolo con las respectivas peticiones de las partes.
Recurre en apelación ante esta Audiencia la parte actora (la Entidad Bancaria), interponiendo un extenso y muy bien fundamentado escrito dedicado a defender la legalidad de su actuación contractual.
Previo al exámen de los motivos de fondo del recurso, habrá que abordar y resolver una cuestión previa que, de estimarse, acarrearía la nulidad de la Sentencia con la consiguiente evitación de toda consideración sobre la estimación o no del recurso.
La apelante denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LECv. señalando que la Sentencia no se encuentra debidamente motivada.
Ciertamente que la jurisprudencia es rígida al declarar la necesidad de motivación de la Sentencia, debiendo expresarse, sobre los basamentos fácticos que puedan declararse probados, los fundamentos jurídicos que deben conducir a la conclusión (el fallo de la Sentencia) de forma que se exponga el hilo lógico que conduce el razonamiento judicial. Tal doctrina se proclama, desde la perspectiva constitucional, como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ), siendo muestra de la misma la STCo. 43/93, entre tantas y, en la misma línea se pronuncia la jurisprudencia ordinaria civil, sobre la base del citado precepto (art. 218 LECv.), siendo ejemplo la STS 5-6-00 .
Sin embargo, en el caso de autos, aunque la Sentencia es escueta, expone suficientemente la fundamentación de su fallo, especialmente porque indica la concurrencia de los que el Juez llama "la triple estrella", que viene constituida por los elementos de "actor, fecha y modus operandi", y que concreta en el segundo de los ordinales de su Fundamentación Jurídica.
Por otra parte, incluso señalándose la existencia de infracción procesal, y que ésta tuviera suficiente relevancia (la normativa legal requiere vulneración de normas "esenciales" del procedimiento) además debería concurrir indefensión efectiva para que se acordara la nulidad (efecto de la falta de motivación), como indican los arts. 225 y ss. LECv. y 238 LOPJ, y la jurisprudencia que glosa estos preceptos, ora constitucional ( STCo. 124/84 ) como ordinaria (STS 5- 10-04), indefensión que aquí en absoluto se da, máxime contando la recurrente con el instrumento procesal aquí utilizado (el recurso de apelación) que permite la alteración de la Sentencia de instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos.
Por tanto, como indica la parte recurrida en su escrito de oposición a la impugnación del recurso, el motivo debe ser desestimado.
Abordando la cuestión de fondo, debe comenzarse con el examen de la denunciada infracción del art. 217 LECV. La apelante indica que la Sentencia no ha constatado que el actor ha incumplido la carga probatoria.
Ciertamente que el "onus probandi" de los hechos constitutivos de la pretensión gravita sobre la parte actora (y los impeditivos, sobre la demandada) pero en el caso de autos la probanza propuesta por el actor ha bastado para que el juzgador de instancia aprecie la concurrencia de los elementos fácticos suficientes para declarar la nulidad del contrato, en particular por la propia documental (singularmente los contratos "swap" suscritos) reforzada con la testifical practicada.
De esta forma no hay vulneración de lo dispuesto en el art. 217 LECv., aún sin considerar que el último párrafo del precepto permite la inversión de la carga probatoria en atención a la proximidad de las partes a las fuentes de la prueba.
El resto de los apartados del recurso abordan ya la cuestión de fondo, ora en su perspectiva fáctica, ora en la jurídica, denunciando infracción de lo dispuesto en los arts. 326, 316 y 376 de la Ley adjetiva civil, y 1.265, 1.266, 1.301, 1.311 y 1.313 del Código Civil, negando la concurrencia de causa de nulidad de los contratos, debido a la inexistencia de error en el consentimiento.
Procede, pues, abordar la cuestión nudal del recurso, en el que, como antes se adelantó, la Entidad Bancaria apelante defiende la licitud de la secuencia de contratos de permuta financiera (swap), con profundidad y detalle a lo largo de su denso escrito de formalización de la apelación. Esta Sala ha abordado, en numerosos pronunciamientos, la cuestión de la nulidad de los contratos bancarios denominados (en conjunto) "swaps", en sus diferentes variantes; en lo que aquí atañe, este Tribunal, en su Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013 del Rollo 647/12, ha razonado que: "la Entidad Bancaria actora defiende con profundidad y detalle, la licitud del contrato de permuta financiera (conocido por el acrónimo de idioma inglés "swap").
La citada recurrente indica que su actuación en relación a la información que debe dar al contratante de estos productos financieros (Swap) se agota en la mera información según lo dispuesto en el art, 19 del R.D.Ley 36/03, que contiene tal expresión ("informarán"), sin que la obligación legal que le viene impuesta pueda elevarse al rango de asesoramiento.
La Sala puede comprender la solidez de la argumentación de la Entidad recurrente, en especial porque "asesorar" constituye un "plus" de actividad que dista de la mera información y, por mucho que se desee mantener una actitud proteccionista para el contratante (visto como usuario o consumidor, en posición subordinada a la del Banco) tal obligación parece escapar a toda contraparte en un contrato, para convertirse mas bien en la actividad propia de un contrato autónomo, concretamente es el objeto típico de una modalidad del contrato de arrendamiento de servicios (o contrato de servicios como prefiere denominarlo la dogmática más solvente) de los arts. y 1.583 y ss. del Código Civil, es decir, del contrato de asesoramiento profesional. Sin embargo, como luego se verá, la doctrina en esta materia es clara e impide a la Sala entrar a valorar estas indicaciones más allá de lo ya razonado.
Dentro de la categoría genérica del atípico contrato concertado, el llamado swap, su modalidad de swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores actual. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Se puede decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa u otra referencia. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.
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ATS, 21 de Septiembre de 2016
...segunda instancia, el 23 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 279/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1559/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Mediante diligencia de ord......